蔡孟兼│ 刑事司法中修复式处遇之研究

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【作者】蔡孟兼广东财经大学副教授

【来源】《月旦法学杂志》2022年1月第320期134页-147页。因篇幅较长、已略去原文注释。

摘要：

在刑事法领域中，传统的报复式司法以犯罪行为人作为刑事制裁的对象，将刑罚的目的聚焦在对犯罪行为人的同害报复与改善教育，以求预防犯罪。但报复式司法对犯罪的应对手段经过长期的实证研究后，不但无法降低再犯率，同时也忽视犯罪被害人的刑事司法中的法律地位，各种对犯罪行为人的刑事处遇，无法填补犯罪被害人因犯罪所遭受生理上、心理上的创伤。据此，修复式司法以犯罪被害人为中心，透过刑事司法中的各种手段使犯罪被害人与犯罪行为人能进行对话，透过对话而相互理解，促成「加害人与被害人之间的和解」，以此回复犯罪被害人因犯罪所受的害，同时顾虑到社群对犯罪行为人与犯罪被害人的接纳程度，以各种修复式处遇实现加害人、被害人与社群三方之间的和谐关系。

关键词：修复式司法、缓起诉、认罪协商、被害人保护

目次

壹、序言

贰、修复实践模式与修复式裁决

叁、修复式处遇之态样

肆、结语

壹、序言

传统刑事司法的开展，一直以来聚焦在犯罪行为人（加害人）身上，主要的理由是基于刑罚目的，亦即刑罚对犯罪或是犯罪行为人（加害人），应有报应或是改善（特别预防）、抑制（一般预防）的争论，但无论是报应或是改善的对象，皆为实际犯罪的显在加害人，而抑制的对象为犯罪的潜在加害人，在刑罚的显在与潜在对象均为加害人的情形下，因长期忽视犯罪被害人的层面，故对犯罪被害人的保护与损害回复，成为最近值得探讨的问题。

同样地，无论是刑法的规制目的抑或保护目的，也并未考虑到犯罪被害人，如将刑法的保护目的理解为法益保护时，并非意味着保护被害人的损害，盖刑法当中的法益保护，是透过事先制定的行为规范而实现，在发生法益侵害之后，并无法事后回复被侵害的法益。因此，被害人的遗族，通常仅能按民事程序请求损害赔偿的方法，填补因犯罪所遭受的实际损害，据以认为回复被害人（遗族）的损害正是民法的任务。

由于传统的刑事司法站在被害人的相对地位，被害人在刑事司法当中的地位极低，使得被害人成为「被彻底遗忘之人」。然而，这种状况在欧美国家自上世纪80年代初，基于重刑化思潮带来「刑事政策的危机」后开始产生转变，探究其原因，是由于刑事司法中的负担加重，对于刑罚理论当中的再社会化思想抱持相当悲观的看法，故为了应对这种刑事政策危机而提出的解决方案、新的制裁论，以及刑事政策论当中，有所谓「被害人的文艺复兴」这种新兴的刑事政策思潮。

透过「被害人的文艺复兴」的刑事政策思潮，产生了重新评估刑事司法的动向，而其中将被害人纳入刑事司法制度的构想即为「修复式司法」。易言之，基于修复式司法重视被害人的基本立场，提升被害人在刑事司法中的法律地位，使之成为重要的参与者或主体，并修复因犯罪所受的「害」，为本文的研究内容。因此，本文主要由修复式司法的实践模式，评析刑事司法中合于修复式司法的处遇制度，俾使刑事司法更有效地实现对被害人的保护。

贰、修复实践模式与修复式裁决

一、修复式司法概说

根据修复式司法对犯罪的观点，是将犯罪理解为对人际关系的违反，其次理解为法律违反，盖仅将犯罪理解为法律违反，会隐蔽了犯罪在现实上带来的问题。其次，修复式司法对加害人有所特定，要求加害人出于自发性修复因犯罪所生的害，而所谓的修复，是指对被害人或是社群所为，并不以金钱的修复为必要，为被害人或社群提供劳务亦无不可。再者，修复式司法因应被害人以及加害人的要求而提供对话的机会，不仅是单纯地协商修复的手段，如被害人向加害人传达自己遭遇犯罪的心情、感受，或是说明被害等情况皆包含在内，故透过双方之间的对话，能让加害人意识到自己的责任而感到愧疚，并表示愿意修复损害的意向，但如有任何一方拒绝对话，则可透过间接的损害回复（公益劳动）等其他方式达成修复。最后，归纳、整理修复过程的信息后反馈给刑事司法机关，由刑事司法机关做出相应的处置，故修复式司法并非以抑制犯罪为其目的，而是在犯罪发生后如何解决问题的研究。

就处遇效果而言，刑罚与修复在目的上有决定性的不同，亦即刑罚是以赋予恶害为目的，修复则是以修复因犯罪所生的害为目的，对加害人施加的恶害则居于次要；就构成刑罚的基本要素而言，是以加害人造成的法益侵害为核心，具有强制性、严厉的处置、赋予恶害的目的、同害报复等性质，但对修复所具备的基本要素而言，是以被害人以及社群所遭受的害为核心，具有任意性（自发性）、人际关系的修复、损害回复等性质，而使加害人与被害人直接面对这些害，并采取相应的措施。

二、修复实践模式

(一) 纯粹模式及批判

在修复式司法的定义过程中，因有概念上的微妙差异，也有提出两种具有对立性质的定义。首先，由鲁汶宣言(Declaration ofLeuven) ，以及非政府组织所采用，而由 Tony Marshall提出的定义，认为修复式司法，是指「与犯罪有关的所有当事人齐聚一堂，透过集团式的解决模式处理有关犯罪的影响及其未来」，即所谓的纯粹模式(Purist Model)。按照纯粹模式，修复式程序不仅包含直接地聚集被害人、加害人以及社群，所有参与者在修复程序当中形成最终的决定亦属之，这也是修复式司法依存于当事人积极参与的理由。就纯粹模式的实践而言，如家族会议(FGC)、社区会议、和平团体的社会活动等比比皆是，这些实践运动是透过当事人第一次共同参与的过程，以被害人得到回复、加害人认识并接受其所应负的责任，强化对这两者的社会援助为目标，亦即对被害人的修复、加害人负其责任以及社群的支持这三个要素，为纯粹模式的绝对构成要素。

然而，对纯粹模式有一方面过于广泛，但另一方面又过于狭隘的批判。详言之，纯粹模式过于广泛的原因，是仅重视当事人齐聚一堂的讨论，纵然没有致力于害的修复亦无不可。其次，纯粹模式在要求直接对话的程序与要求参与者的任意性这两点上过于狭隘，故就具体运作的效果而言，纵使在当事人无法齐聚一堂的情形，仍有可能透过其他方式修复因犯罪所生的害。再者，修复模式限定在具有任意性的修复程序，在司法实务中有可能会排挤其他具有修复效果的制度措施。因此，透过当事人之间共同协商的纯粹模式，最终可能会成为司法程序的制度性替代政策，且必然会被认为是一种非正式的制度，而无法改革忽视被害人的司法实务。此外，由于纯粹模式以任意性为绝对要件，只有在被害人与加害人共同配合的情况下，才能发挥修复式程序的作用这一点上，无疑是限缩了修复式司法的适用。

(二) 最大化模式及其批判

修复式司法中另一种实践模式，专指 Walgrave所主张的定义，认为修复式司法，是指「所有修复因犯罪所生的损害之司法活动」，即所谓的最大化模式(MaximalistModel)。按照最大化模式，凡是能回复被害人因犯罪所受的害之司法活动，无论是对被害人的直接或间接给付、现实的或象征的损害回复均属之，加害人是否出于任意性而为的修复则非所问，着重于对被害人的修复效果，因而有强制性与任意性修复之分。详言之，在最大化模式之下，对被害人的直接给付如经济给付、劳动给付，间接给付如对公共的经济给付、劳动给付等；「现实的」损害回复如回复原状、对被害人的金钱给付等，「象征性」损害回复如对被害人道歉、公益劳动、自首、对公共的经济给付等，无论是何种给付方式，任何司法活动只要能回复被害人因犯罪所受的害，即属于最大化模式，出于法律强制性或加害人任意性的修复均无不可，故强制性修复是将损害回复作为制裁手段，或与制裁有关的修复，任意性修复为「加害人与被害人的和解」这种修复方式。

然而，对最大化模式也有提出许多批判，如因包含社会复归以及报应的目标，而欠缺理论上的明确性；无法确实地掌握与犯罪行为人有关的性质；将强制手段机械地纳入修复式司法的实务运作中；会更加强化对现行司法系统的挑战；强加修复作用以外的意图于修复是司法当中，会忽视司法手段及其效果，因此无法做到客观的评价。以下针对前述的批判进行更详尽的介绍。

第一，最大化模式包含被害赔偿与社会服务命令等制度，前者是对被害人的修复，后者是对社群的修复，而以加害人与社会再统合为目标的缘故，虽然有应包含在修复式司法当中的理由，但会令加害人复归社会与修复式司法混为一谈。不仅如此，这种混为一谈还忽视了修复式司法会成为取代刑罚的对策，而无法明确遭遇被害的社群，结果会强迫二次修复这种抽象的害。此外，最大化模式无法明确对社群以及社会的危害性质，导致最终会开启具有象征性赔偿的国家报应。

第二，修复式程序并非是针对加害人、也不是为了加害人所提出的理论，而是必须与加害人共同面对所造成的危害，从而有要求任意性的存在必要，由法院科处的被害赔偿不过是以被害人对财产上回复的需求、加害人直接面对行为结果的需求、表明社群非难态度的需求为目标，不但包含加害人真正应承担的责任、被害人情绪上的需求以及社群关系的修复，更主张这并非是与直接受害人的需求为目标之程序。最终，不以利害关系人的直接关系为必要的最大化模式，最终会无法转换成刑事司法模式。

第三，由于最大化模式也包含强制处分在内，但强制处分的对象并非因犯罪所生的害，因此最大化模式被批判有反于衡平被害人、加害人以及社群三方关系这种修复式司法的基本原理。易言之，从国家到个人以及社群的权力转换是修复式司法的基本原理，主张国家只是对犯罪关系人的独立决定提供保护对策而已。

第四，最大化模式如包含强制处分，不但会扩大处罚范围而无法改革现行的司法构造，反而更加强化现行的司法构造，不利于提升被害人在司法程序中的地位。

第五，最大化模式所主张的害并不明确，将修复以外的目的置于修复式司法的基础当中，无法提出客观的评价基准，最终只会被认为是有关加害人修复抽象的害之义务，而无视司法手段与效果。

三、修复式裁决之任意性与强制性

修复式司法在司法实践上，是以促进加害人与被害人的对话为基础，透过对话使加害人能理解被害人的心路历程，强调加害人对自己的行为感到悔悟，而自发地弥补被害人因犯罪所受的害，若是按照纯粹模式，在修复式程序中会将任意性作为绝对要件，但在最大化模式当中，一旦强制性手段也能够实现修复目的，这种具有强制性质的修复也会包含在修复式程序的范畴当中。易言之，最大化模式若是能说明强制性手段具有修复的性质，这些强制性手段即为修复式司法所认可，而称之为「强制性修复式手段」 (restorative coercion)，不过最近认为强制性手段可实现修复的原因，绝非强制性手段本身具有修复的性质，故称其为「修复观点下的强制手段」(coercion in view of restoration) 会更为妥适。

然而，最大化模式虽然因重视修复的实效而更容易被接受，但最大化模式下的强制性修复，因忽略缺修复任意性而有所争议，已如前述。据此，平衡对修复任意性的要求与修复的实效而修正的最大化模式，可在刑事司法当中兼顾两者的情形下加以实践，此即为具有修复性质的修复式裁决。详言之，修复式裁决可分为任意性与强制性修复式裁决，强制性修复式裁决一方面将修复置于与刑罚不同的地位，另一方面这种裁决又具有强制性，亦即以制裁实现修复的「修复式裁决」。对于修复式裁决的具体运用，有英美法中实行的损害赔偿命令、社会服务命令等为代表性的制度，而这些命令皆以修复被害人或社群为目的。如此一来，就强制性修复式裁决而言，在检讨是否属于修复式司法的一环时，应先确认的是，除了强制性修复式裁决以外，也会有任意性修复式裁决。

在刑事制裁当中，若是也包含刑法上的修复效果，极有可能会是任意性修复式裁决，如将修复要素以任意性的形式导入刑法典当中的德国法制，将修复式行为立于刑法上法效果的「第三轨道」，亦即1992年由德国、瑞士以及奥地利的学者共同提出而被采纳的刑法修正草案，可以说是在构筑前述具有「任意性」的修复式裁决。易言之，德国自1980年代起，实务上在少年案件当中实践的和解程序，因1990年修正少年法院法，使「加害人与被害人的和解」成为程序中止的要件或是处分内容。在此之后，和解程序也适用于成人案件当中，而于1994年在刑法第46条a中新设有关「加害人与被害人的和解」以及损害回复的规定，复又于1999年12 月28日，为了在刑事程序中实现该条的规定而修正刑事诉讼法。刑法第46条a（以加害人的任意性为要件）虽然为量刑规定，但因回复损害与达成和解而有中止程序的可能性，故认为具有修复的法效果。

就结论而言，与「害」有关的事物为修复式司法的核心，因此未必透过家族集团会议，而有加害人、被害人及社群三方齐聚一堂的必要，最后形成的修复式裁决也会具有修复的性质。据此，重大犯罪也能成为修复式司法的对象，尽管加害人希望能直接对话，但在被害人、社群拒绝对话的情形中，应以何种形式让加害人能够遂行修复行为，或是在只有加害人拒绝对话的情形中，皆留给法官依修复式裁决进行修复的可能性。

应留意的是，无论是提升被害人的司法地位或修复式裁决的运用，并非否定「家族集团会议」在修复式司法中的意义与作用，而是基于修复式司法的发展，有必要透过提升被害人的司法地位与修复式裁决，进一步提升修复式司法的作用。如按照最大化模式，「与被害人有关的刑事司法」及「对被害人援助」等也能够作为修复式司法的其中一个阶段，盖这些与被害人有关的对策正是将犯罪对被害人的「害」作为处遇对象，故共通于修复式司法的核心观点。

四、小结

修复式司法的纯粹模式，显然仅重视修复程序本身，基于与犯罪有关的利害关系人之任意性召开修复会议，确实是修复式司法的理想型态，但纯粹模式排除欠缺参与任意性的案件于修复式司法之外，是否妥适不无疑问。易言之，倘若这种欠缺参与任意性的案件并非透过修复式司法，而是只能在刑事司法中加以解决，则说明纯粹模式已经忽略了「修复」的意义。相对于纯粹模式而言，由于修复式司法是在取代对犯罪报应以及社会复归，这两种模式基本上可以说具有共通性，从而最大化模式同时具有犯罪报应与社会复归，虽然有来自纯粹模式的批判，但更重要者为是否有实现修复的可能，唯有在致力于实现修复目的才会考虑社会复归。准此，纵使是强制性修复，也不会只有犯罪报应或社会复归，其应具有的修复性质仍为根本。据此，纯粹模式与最大化不同的重要之处，呈现在强制性修复以及社群的修复式地位。

针对纯粹模式与最大化模式进一步的检讨，前者所重视者虽然为加害人的修复任意性，但就修复的结果而言，若是无法修复被害人因犯罪所生的害，纯粹模式则没有丝毫存在的意义；而最大化模式虽然不严格要求加害人的修复任意性，只要能修复被害人因犯罪所生的害即为已足，有可能会营造出花钱消灾的不良观感，导致对刑事司法失去信赖，故基于修复式司法是透过刑事司法处遇衡平加害人、被害人与社群三方的关系，在欠缺加害人的修复任意性之情形下，纵使能够修复被害人因犯罪所生的害，也不能认为是最大化模式。换言之，强制性修复式裁决应不属于修复式司法的一环。

有关修复任意性与强制性的问题，虽然纯粹模式强调修复的任意性，但忽略修复实效并非修复式司法所乐见；反观最大化模式，虽然将具有强制性的修复也纳入修复式手段的一部，但在忽略修复的任意性的要求上，未必能完整修复加害人与被害人之间的人际关系。虽然多数说认为的最大化模式，可以将所有具有修复实效的方式理解为修复式司法的实践，但无论是在理论上或是政策上，仍应考虑这些方式的妥当性。

本文认为，如以纯粹模式与最大化模式的最大公约数思考修复程序的内涵，修复任意性是修复加害人与被害人关系的核心，在修复程序中不应忽略其重要性，但实现修复的效果也是修复式司法所重视者，倘若没有修复的实效，再如何强调修复任意性亦为枉然。因此，本文认为在修复任意性与修复实效之间应取得平衡，对被害人的修复原则上应以修复任意性为前提，欠缺修复任意性或不完备时，如要发动强制性修复，仍应得加害人同意始可为之，以担保最大限度的修复任意性。基于这样的思考，本文认为强制性修复式裁决虽然具有妥当性，但因欠缺修复任意性，或修复任意性较为薄弱的情形下，应缓和对修复任意性的要求，仅能作为最后的修复手段，藉此与刑罚加以区别。

参、修复式处遇之态样

一、修复式处遇概说

诚如前述，修复式司法以被害人保障为核心，强调被害人在刑事司法中的法律地位，修复的实践模式中，可分为重视当事人对话的纯粹模式，与重视修复效果的最大化模式。在现行的刑事法制中，犯罪被害人诉讼参与制度，以及被害人保护制度应属于纯粹模式，犯罪被害补偿金、调解程序、修复程序、缓起诉与协商制度均属于最大化模式，但其中仍有所不同。由发动修复的主体以观，可分为国家修复与个人修复，犯罪被害补偿金属于前者，调解程序、修复程序、缓起诉与协商制度属于后者。不过应留意的是，缓起诉与协商制度的效果虽然也包含对被害人的赔偿，但主要是基于合理分配司法成本、减轻审判负担等诉讼上经济的考量，故刑事诉讼法新增的修复程序，应如何与缓起诉以及协商制度结合运用，以保障被害人能确实修复因犯罪所生的害。据此，按照最大化模式的观点，具有加害人的任意性而有对被害人修复效果的刑事处遇，才属于修复式处遇，当事人之间按纯粹模式进行的交流、协商，仅属于修复程序而非修复式处遇。尽管如此，修复式处遇仍须以修复程序的进行为前提，否则无法明确区分强制性修复式处遇与刑罚的不同。

附带一提，由于修复程序仅适用于有被害人的犯罪类型，倘若不存在被害人的情形，基本上无法适用修复程序。然而，按修复式司法中的主体除了加害人与被害人以外，还包含社群在内，倘若在没有被害人的犯罪当中忽略社群的重要性，将无法修复加害人与社群之间的关系，对加害人将来复归社会并获得社群的接纳，可能会造成不良的影响。

二、犯罪被害人之诉讼参与制度

在传统的刑事司法制度中，由于报复式司法主导了刑事法制的建构，导致刑事司法一直忽略犯罪被害人的存在。由于被害人被忽略的情况，使得被害人的心声无法传递到审判当中，而在审判中也不考虑被害人的心声，最终对加害人做出的判决经常无法回应被害人内心的期待，更遑论对被害人有任何的作用。准此，犯罪被害人既然是承载法益的主体，更是现实上受到犯罪侵害的对象，作为犯罪当中的直接关系人，在审判时应重视其心声与对司法的期待，同时也让加害人有机会了解被害人的处境，因而对其犯罪感到后悔而自发地补偿被害人，故让被害人参与审判程序，是修复式司法的实践中最初的型态，2020年1月新修正的刑事诉讼法配合修复程序的引进，增订了被害人诉讼参与的规定。

(一) 诉讼参与之准驳与注意事项

由于审判的三方关系为法院、检察官与被告，被害人的诉讼参与制度是在这三方关系下，为被害人设计一个程序参与人的主体地位，使其得藉由参与程序，了解诉讼的经过及维护其人性尊严，因此2020年1月新修正的刑事诉讼法新增第七篇之三第455条之 38，即有关被害人诉讼参与的规定，对于得声请诉讼参与的案件类型，考虑到前述被害人诉讼参与的目的及司法资源的合理有效利用，以侵害被害人生命、身体、自由及性自主等影响人性尊严至巨的案件为宜。据此，得声请诉讼参与的主体范围，于被害人死亡的情形，参酌刑事诉讼法第233条第2项规定，使与被害人具有一定亲属关系或虽非亲属而以永久共同生活为目的同居一家之人，均得声请诉讼参与。

另外，为了保障儿童及少年等无行为能力人、限制行为能力人的诉讼权益，明定被害人为无行为能力人、限制行为能力人时，得由具有一定亲属关系之人或其家长家属声请诉讼参与。又考虑到实务上经常有被害人因犯罪而住院治疗，或已不能为意思表示，但尚未经法院监护宣告的情形，其虽非无行为能力人，实际上已无法于准备程序、审判期日到庭，为保障此等被害人及其家属的诉讼权益，明定因其他不得已的事由而不能声请诉讼参与者，亦得由具有一定亲属关系之人或其家长家属声请诉讼参与。

根据2020年1月新修正刑事诉讼法第455 条之40规定，法院受理诉讼参与的声请后，认为声请有不符合法律上程序或法律上不应准许等不合法的情形，应立即以裁定驳回之。但其不合法律上程序可补正者，应定期间命其补正；法院裁定准许诉讼参与后，诉讼参与人即得依法行使2020年1月新修正刑事诉讼法所定诉讼参与人的权益，其中对准备程序处理事项、证据及科刑范围陈述意见、询问被告等事项均影响本案诉讼程序的进行至巨，故除了参酌检察官于诉讼参与声请上添具的意见外，亦应赋予被告、辩护人及辅佐人陈述意见的机会。

又被害人诉讼参与制度，旨在维护被害人及其家属的人性尊严及程序主体性，故法院于裁定前，自应综合考虑案件情节、声请人与被告的关系、诉讼进行的程度与声请人的利益等情事，认为准许诉讼参与有助于达成被害人诉讼参与制度的目的，且无不适当的情形，即应为准许的裁定。其中就案件情节而言，应审酌相关犯罪的动机、态样、手段、被害结果等因素，应考虑若准许被害人诉讼参与，是否有扰乱法庭的可能；就声请人与被告的关系而言，若准许被害人诉讼参与，是否有实质上不利于被告防御的可能；就诉讼进行的程度而言，应考虑准许被害人参与是否会对被告的防御权产生无法预期的不利益，故唯有在准许被害人诉讼参与具有较大的利益，始能衡平因其诉讼参与对于法庭秩序或被告防御权所产生的不利益。

法院依声请准许诉讼参与后，发现有不应准许的情形，应撤销原本所为的准许裁定以免徒增不必要的程序负担；此外，为了使诉讼参与程序尽速确定，避免不必要的诉讼迟滞，且本案当事人如认为有不应准许诉讼参与的理由，因能够在后续的本案诉讼程序中加以厘清，如之后有认为不应准许的情形，应撤销原裁定，因此没有赋予本案当事人抗告救济的必要，故就法院对于诉讼参与声请所为的裁定，无论准驳均不许提出抗告。

(二) 诉讼参与后的程序进行

法院准许声请人参与诉讼之后，2020年 1月新修正刑事诉讼法亦规定声请人参与诉讼的程序内容，如通知诉讼参与人及其代理人于准备程序期日及审判期日到场、选定诉讼参与人的代表参与诉讼、证据调查阶段询问诉讼参与人及其代理人意见、给予诉讼参与人及其代理人对科刑范围表示意见。

有关增订通知诉讼参与人及其代理人，于准备程序期日及审判期日到场的规定，是由于准备期日攸关法院审判范围、争点整理、证据取舍与调查范围、次序及方法等重要事项的处理，为了增加诉讼参与人对诉讼程序的了解，提高其参与度，故增订第455 条之43第1项规定，课以法院于准备程序期日通知诉讼参与人及其代理人到场的义务。此外，检察官虽然为公益代表人，负责实行公诉及说服法院，俾使被告受罪刑宣告，但同时也为实施刑事诉讼程序的公务员，同时也负有对被告一切有利或不利之处，均应注意的法定义务，在此检察官与被害人或其家属的立场或有不同，故基于尊重诉讼参与人的程序主体性，于同条增订第2项规定，以赋予诉讼参与人及其代表人于准备程序期日中，就第273条各款事项陈述意见的机会。

有关增订选定诉讼参与人的代表参与诉讼的规定，是在有多数诉讼参与人的情形，如重大公共安全与交通事故等案件，如使其全部之人同时出庭以及行使诉讼参与人的权利，可能造成审判窒碍难行，导致诉讼程序久延而侵害被告受妥速审判的权利，故因应有多数诉讼参与人的情形，参考民事诉讼法第41条第1项、行政诉讼法第29条第1项，以及日本刑事诉讼法第316条之34第3项而制定选定代表人制度，增订第455条之45第1项规定。

又依前项规定选定代表人参与诉讼时，法院考虑诉讼参与人的人数、案件情节的繁杂程度以及诉讼程序的进行状况后，如认为有诉讼参与人指定代表人的必要，以避免造成审判窒碍难行，导致诉讼程序久延而侵害被告受妥速审判的权利，基于尊重诉讼参与人的程序主体性，参酌行政诉讼法第29条第 2项规定而于同条增订第2项，如逾期未选定代表人，由法院依职权指定之。诉讼参与人选定代表人后，为了使各诉讼参与人的意见能传达至法院，应允许在诉讼过程中更换、增减代表人，法院依职权指定代表人后，如有必要亦可依职权更换或增减之，故参酌民事诉讼法第41条第3项、行政诉讼法第30条第1、2项规定增订本条第3项。诉讼参与人经选定或指定为代表人后，其原有的诉讼参与权并非当然丧失，而是仅处于停止状态而不得再行使权利，如之后被增列为代表人，即得回复诉讼参与的状态而续行参与诉讼，故参酌民事诉讼法第41条第2项、行政诉讼法第29条第3项规定增订本条第4项。

有关增订证据调查阶段询问诉讼参与人及其代理人意见的规定，对于证据的解读，诉讼参与人常有一定程度的了解或有与检察官不同的观点，故为了确保诉讼参与人及其代表人于调查证据程序中有陈述意见的机会，以贯彻诉讼参与制度的目的，自应给予诉讼参与人及其代表人于证据调查程序中，对每一证据表示意见的机会，故增定第455 条之46第1项。其次，增定第2项的目的是给予诉讼参与人及其代表人辩论证据证明力的适当机会，使其得就各项证据的信凭性表示意见，以维护诉讼参与人于案件中的主体性。

有关诉讼参与人及其代理人询问被告的规定，因诉讼参与人往往是受犯罪事实影响最深之人，且关于被告及其代理人所为的辩解是否合于实情，诉讼参与人亦常有一定程度的了解，或有与检察官不同的观点，故基于尊重诉讼参与人于案件中的主体性，并有助于法院了解事实，以及避免对被告形成偏见，故增订第455条之47第1项规定，于调查证据程序之最后，审判长就被诉事实讯问被告之前，诉讼参与人及其代表人方得询问被告，以符合无罪推定的理念。此外，如于诉讼参与人及其代表人询问被告的过程中，审判长认为有不当的情形时，自得禁止或限制诉讼参与人及其代表人对被告的询问。

有关增订给予诉讼参与人及其代理人对科刑范围表示意见的规定，基于诉讼参与人因被告的犯罪行为而蒙受损害，其往往对被告与被害人的关系、犯罪所生的损害、与被告犯罪后的态度等量刑事项知之甚详，故增订第455条之48规定，审判长除应给予被告陈述意见的机会外，同时也赋予诉讼参与人及其代表人，就被告的科刑范围表示意见的机会，使量刑更加精致、妥适，以符合刑罚个别化原则。又为了使检察官能事先知悉诉讼参与人及其代表人对于科刑范围的意见，以作为求刑的参考，及考虑科刑的结果对被告的权益影响甚巨，为了确保被告及其辩护人，对于诉讼参与人及其代表人所述亦有表示意见的机会，故也规定当事人就科刑范围表示意见前，审判长应给予诉讼参与人及其代表人表示意见的机会。

三、犯罪被害人与加害人之修复程序

本文一再强调，修复式司法是透过加害人与被害人的对话，使加害人能与被害人达成和解，并明白被害人因犯罪遭受的害，而自发地补偿被害人，使被害人获得修复的效果，为其核心目的。在刑事程序中提供加害人与被害人对话的法律基础，以促成加害人与被害人的和解，有根据乡镇市调解条例、与刑事诉讼法中增订修复程序两种情形。

根据乡镇市调解条例第11条后段以及同法第12条第1项第2款规定，告诉乃论之罪的刑事案件得被害人同意后可进行调解，或第一审法院对于适宜调解的刑事附带民事诉讼事件，裁定移付调解委员会调解，亦即加害人与被害人可在刑事程序中进行刑事调解。刑事调解制度固然在一定程度上发挥解决纷争与修复的功能，但因调解所投入的时间与资源较为有限，故为了贯彻修复式司法的精神并提升其成效，亦有必要将部分案件转介至适当的机关、机构或团体，由专业地修复促进者以更充分的时间与更完整的资源，来进行修复式程序，因此在2020年1月新修正刑事诉讼法中增订第248条之2与第271条之4 的规定，前者为侦查阶段时、后者为审判时移付调解或转用修复程序的法律依据。

有关修复程序的发展，始于法务部自 2010年9月1日起，择定部分地方检察署试办修复式司法方案；自2012年9月1日起，扩大至所有地方检察署试办。此外，自2010年9 月起办理修复促进者培训工作，在本土实践上已累积相当的经验，为了明确宣示修复式司法在司法程序中的重要价值，应正式法制化，而以法律明定关于移付调解及转介修复程序的授权规范，故参考德国刑事诉讼法第 155条a的规范内容，明定检察官于侦查中、法院于诉讼系属后言词辩论终结前，斟酌被告、被害人或其家属进行调解的意愿与达成调解的可能性、适当性，检察官或法院认为适当者，得使用既有的调解程序将案件移付调解，或于被告及被害人均声请参与修复程序时，在侦查时检察官得将案件转介适当机关、机构或团体进行修复，或在审判时法院于听取检察官、代理人、辩护人及辅佐人之意见后，得将案件转介适当机关、机构或团体进行修复，由该机关、机构或团体综合评估被告、被害人是否适合进入修复程序，如认为不适宜进入修复，则将该案移由检察官继续侦查，或移由法院继续审理；反之，则由该机关、机构或团体指派之人担任修复促进者进行修复程序，并于个案完成修复时，将个案结案报告送回检察官或法院，以供检察官侦查或法院审理之参考。

此外，如被害人为无责任能力、限制责任能力或死亡者，为了使被害人家属透过修复式司法程序治愈因犯罪所遭受的创伤、修复与被告之间因犯罪而破裂的关系，参酌刑事诉讼法第319条第1项规定，使被害人家属在侦查阶段或审判阶段皆具有声请参与修复程序的权利。

四、本文评析

(一) 平衡被告利益与发现真实新增的被害人诉讼参与制度，赋予被害人在刑事法中的主体地位，使其能积极地参与程序进行，如在证据调查程序中，诉讼参与人及其代表人对每一个证据表示意见，若是对各项证据的信凭性有疑虑，可给予辩论证据证明力的机会以表示意见，显然为修复实践模式中的纯粹模式。除此之外，被害人遭受犯罪后的心声也确实能传递到法庭，如透过诉讼参与人及其代理人对科刑范围表示意见，藉此表现法庭对被害人的尊重，也能使被害人有表达其对审判结果的期望。准此，透过新设的被害人诉讼参与制度，对提升被害人在刑事司法中的法律地位而言，不仅具有象征性意义，更有助于发现真实。

然而，从诉讼主体之间武器对等的角度以观，被害人积极参与程序进行后，是否会使被告陷入攻击防御不对等的情形仍不无疑问。详言之，由于诉讼参与人为实际经历犯罪的被害人，对于犯罪的过程知之甚详，倘若检察官在证据调查程序中有未尽之处，透过给予诉讼参与人及其代表人表示意见，或是辩论证据证明力的机会，确实是有助于发现真实，亦即诉讼参与人及其代表人表示的意见，确实会实质影响法官心证的形成。据此，既然被害人透过诉讼参与制度取得诉讼主体的地位，此时检察官与被害人立于被告的对立面上，形成「二对一」的局面，在调查证据等诉讼攻防上会加重被告的负担，显然对被告极为不利益，故在引进被害人诉讼参与制度后，在审判时应留意控辩双方在攻击防御之间的武器对等，避免因加重被告负担而导致不利益，此即有赖审判长指挥诉讼的功能。

同样地，就被告的科刑范围，给予诉讼参与人及其代表人表示意见的机会，也是基于被害人为诉讼主体的缘故，对法官在量刑时会有实质的影响力。不过，在量刑时除了应考虑刑法第57条所列的事项以外，被害人的意见也至关重要。由于修复式司法认为刑罚不仅限于同害报复的作用，而是具有修补、平衡加害人、被害人与社群之间的关系，量刑时应充分考虑如何透过刑罚满足这三方的需求，不可单方面地倾向被害人、加害人或社群，始能实现以刑罚修复三方关系的核心理念。

(二) 担保修复成果之程序进行

按照最大化模式，当案件转介修复程序形成修复成果后，并未终局完成修复，必须经过后续的程序担保加害人能实现对被害人的修复，对加害人而言方属完整的修复式处遇。根据新增修复程序的规定，可进行修复程序的案件并未限制，但形成修复成果后适用的程序，会因案件的性质而在程序上会有不同的处置。

详言之，案件在侦查阶段进入修复程序并形成修复成果后，后续可选择适用的程序有不起诉处分、缓起诉处分与声请简易判决。基于担保修复成果的实现，不起诉处分显然无法保证加害人会履行对被害人的修复责任，故可选择适用缓起诉处分，将修复成果的内容转化为加害人应对被害人履行的事项，亦即以「附负担的缓起诉」担保修复成果的实现。然而，适用缓起诉的案件仅限于死刑、无期徒刑或最轻本刑三年以上有期徒刑以外的轻罪，如形成修复成果的案件并无适用缓起诉处分的余地时，可向法院声请简易程序，并按刑事诉讼法第451之1第2项规定，命加害人履行修复成果中向被害人道歉、支付相当数额的赔偿金等事项，以担保修复成果的实现。

其次，案件在审判阶段进入修复程序并形成修复成果后，会与协商程序产生竞合，亦即会以进入修复程序并形成修复成果为理由进行协商程序，但前提是案件限于死刑、无期徒刑或最轻本刑3年以上有期徒刑以外的轻罪。亦即在案件可适用协商程序的情形下，修复成果会作为协商程序的一部分，在此情形下，基于担保加害人的任意性与被害人的同意会是协商程序的重点。如案件无法适用协商程序，且已经修复程序并形成修复成果，法院得不经通常审判程序，迳以简易判决处刑，将修复成果的内容转化为对被告的必要处分，以担保修复成果的实现。

综上所述，基于双方当事人意愿而进入修复程序，仅止于纯粹模式的实践而已。当形成修复成果以后，在程序上应思考的重点，应为担保修复成果的实现，故令加害人承担修复责任并实现修复成果的刑事处遇，为最大化模式的实践。据此，侦查阶段的修复程序结合缓起诉处分或是简易程序、审判阶段的修复程序结合简易程序，为新修正的刑事诉讼法中，最大化模式的实践。不过应注意的是，虽然进入修复程序但未形成修复成果，而仍适用缓起诉、简易程序与协商程序，并做出具有修复性质的裁决，按照本文见解，应属于强制性修复式裁决而为修复制度的一环；倘若未经修复程序而直接适用缓起诉、简易程序与协商程序，由于欠缺修复任意性，纵使具有修复性质，也不应认为是修复式裁决。

肆、结语

修复式司法从最初重视被害人在刑事司法中的法律地位，到现在基于被害人在刑事司法中的修复，透过各种方式提供加害人与被害人对话的机会，强调加害人的修复任意性与被害人的修复实效，促成加害人与被害人之间的和解，与传统报复式司法着重于对加害人的报应与更生，有显著的差别。然而应澄清的是，修复式司法虽然是以被害人为中心，但并非否定传统刑事司法对加害人的作用，而是希望对加害人的刑事制裁也能有修复的意义。换言之，由于修复式司法认为犯罪破坏了加害人、被害人与社群三方之间的关系，因此对犯罪的刑事制裁应具有修复这三方关系的效果，而非仅有对加害人的报应与更生。

基于前述的观点，刑事制裁的性质会产生极大的转变，对加害人的刑事制裁不再是报应与更生，而是能够获得被害人谅解、消弭对加害人的复仇感情，透过对被害人的修复，也能重新取得社群的信赖而被社群所接纳，促其复归于社会的效果。因此，在刑事司法中应考量三方关系的衡平，以决定处遇的内容实现修复的意义，而在现行的刑事司法制度中，具有修复意义的刑事处遇，即为修复程序结合缓起诉处分、简易程序、协商程序与调解程序的制度、以及犯罪被害人诉讼参与制度。

然而应留意的是，各种制度在适用上的衔接与配套，如在侦查中适用修复程序而达成和解，检察官可根据其和解而宣告缓起诉固无疑问，但若未能达成和解，是否仍可宣告缓起诉，则应视具体情况加以判断，但不能以有获得缓起诉的可能，使当事人进入调解程序或修复程序，并违反其意愿而达成和解，否则会失去加害人的任意性，而有损于修复程序的效果。另一方面，协商程序虽然也有诉讼经济的考量，但在具体运作上仍应考虑加害人的任意性，避免营造出「花钱消灾」的不良观感，侵蚀对被害人的修复效果，或失去民众对司法的信赖。最后，犯罪被害人诉讼参与制度，固然是在提升被害人在刑事司法中的法律地位，让被害人的心声能传达至法庭，但在审理的过程中，仍应考虑是否会过度考虑被害人的立场，导致审判过程的拖沓，或加重加害人在诉讼上的负担，而有诉讼上不利益。

总而言之，为了更为全面地保护被害人，逐步引进修复式司法的概念而具体实践于刑事司法制度中，可以说是对2000年4月于维也纳举办的「犯罪预防与犯罪者处遇第 10届联合国犯罪预防会议」中，表决通过的「犯罪与司法的维也纳宣言──回应21世纪的课题」之回应。