申军 | 试析上海首例石油互换合约纠纷案的二审判决

2020年10月30日，就张家口联合石油化工有限公司(以下简称“张家口石化”、“被告”)与渣打银行(中国)有限公司(以下简称“渣打银行”、“原告”)金融衍生品交易纠纷一案，上海金融法院做出了二审判决。

在相关判决书中，该法院将上海浦东新区法院于2019年12月26日做出的一审判决第一项作了变更，调整了张家口石化应向渣打银行支付的相关金额，同时维持了一审判决的第二项。由于该案涉及国际掉期与衍生品协会(ISDA)2002年版主协议(以下简称“ISDA主协议”)的法律效力，尤其是在适用中国法的情境之下，因此该判决受到学界和业界的颇多关注。

鉴于笔者知悉各种衍生品的相关知识，熟稔国际、欧盟、法国各类主协议的内容，对场外衍生品交易文件的谈判和起草有着实务经验，故而笔者试就本案二审判决所涉的相关内容进行评析或解读，并提出个人浅见。

根据本案一审及二审判决书的内容，本案关乎一个互换或掉期合同(swap contract)，性质是场外衍生品(over-the-counter derivative )交易，涉及一段规定时间内的一系列现金流交换。基于它们在2011年9月15日签署的ISDA 主协议，渣打银行与张家口石化在2014年3月7日签署了《布伦特原油–买入绩效互换》以及对应的《交易确认书》。根据前述交易条款，从2014年8月1日至2015年2月28日间的7个公历月间(每个公历月为一个计算期间)，前述双方拟按月进行共计7期的互换交易，相涉原油的名义数量为2万桶。

作为一个常见的互换合同，原告充当支付固定金额的角色，即当每个交易期间的布伦特原油评估价格等于或高于双方约定的执行价格(93美元)时，须在相应支付日向被告支付2万美元; 被告则充当支付浮动金额的角色，即当评估价格低于双方约定的执行价格时，被告须向原告支付一笔款项，相关的美元金额等于两种价格之间的差价乘以名义数量。值得补充的是，前述的评估价格，代表的是单个计算期间每个定价日原油参考价格的未加权算术平均值。

据悉在本案出现争议之前，合约双方总共依法履行了4期交易。2014年11月11日，随着原油价格的明显下跌，张家口石化向渣打银行发函要求提前终止并解除相关交易。当月27日，渣打银行向张家口石化发出《提前终止通知》，并指定同年12月2日作为ISDA主协议项下所有未竞交易的终止日。2014年12月3日，渣打银行向张家口石化发出《提前终止金额结算报告》及其附件。

后来渣打银行将相关争议诉诸仲裁，但张家口石化不予执行对其不利的仲裁决定。于是原告在2019年4月1日将被告起诉至上海浦东新区法院。被告不服一审法院的判决，遂向上海金融法院提起上诉。本案的二审判决最终出炉。

依据相关判决，上海金融法院认定的内容可被概括为: 其一，张家口石化与渣打银行签署的涉案交易协议合法有效，应被双方当事人所恪守; 其二，张家口石化单方宣布解除交易协议的行为，构成ISDA主协议所规定的违约事件; 其三，渣打银行可以依据ISDA主协议，行使提前终止未到期交易的权利，并可以诉诸商业上合理的估值程序，主张终止净额结算，确定提前终止款项。

一言以蔽之，该法院维持了一审法院认定的提前终止款项，判处张家口石化赔付经变更的相关金额。以下笔者试就前述第二项和第三项的认定内容进行评析。

首先，就ISDA主协议规定的违约事件(events of default)而言，根据该协议第5(a)(ii)(2)条的规定，缔约一方否定、取消、放弃或拒绝全部或部分之主协议、由该方签署和交付的任何确认书或是由该确认书验证的任何交易，即构成对该协议之违反; 该方质疑前述的协议、确认书或交易的有效性，也会导致同样的违约后果。事实上，即使合约一方不予履行协议义务的行为尚未实际发生，但若该方已明确表明不予履行的意图，那么另一方即拥有提前终止的权利。此项规定无疑对本案适用，既然张家口石化在2014年11月11日的相关发函中，言明其否认当月10日之后互换交易的效力，亦表示不再承担该日之后的损失。

结合本案的二审判决书来看，上海金融法院认定，被告向原告出具相关终止函件，目的在于终止尚在进行的互换交易，不想继续履约的意图明显，因此构成了主协议第5(a)(ii)(2)条项下的违约事件。这也意味着该法院对于ISDA主协议相关条款效力的司法认可。

其次，就提前终止款项(early termination amount)而言，依照ISDA主协议，在一方拒绝执行协议义务从而构成违约事件时，另一方(未违约方)可以采取的适当补救措施就是解除既有合同。另外后者有权基于提前终止合同诉诸商业上合理的程序、确定相应的提前终止款项。本案中，上海金融法院亦认可了ISDA主协议中对于提前终止款项的决定方式，即依照ISDA第6(e)(i)条的约定，该金额包括了终止款项(close-out amount(s))和未付款项(unpaid amounts)两个部分。

具体而言，提前终止款项等于非违约方诉诸合理的商业程序所确定的终止款项，加上非违约方被欠付的未付款项，减去违约方被欠付的未付款项所获得的结果。若该款项为正数，由违约方将之付给非违约方; 若该款项为负数，则由非违约方付给违约方。

可以看出，终止款项(close-out amount)和终止结算净额(close-out netting)关系密切。后者可被分为close-out与netting两部分加以理解。

Close-out就是termination，即终止(合约)。

具体而言，其意味着在场外衍生品交易中，非违约方在合同相对方违约之后，有权在相涉合同到期之前，单方取消尚在执行的合同，并要求违约方迅速付款，以对合同的替代成本或预计收益的损失做出补偿。Netting则是指将未违约方欠付违约方的债务、与未违约方对违约方的债权进行抵销的权利; 缔约双方之间所有的合同被终止，一个最终的、仅有的、净额的债务被确定，相关金额将被支付给“入钱方”(in the money)。

值得留意的是，终止结算净额机制又可被细分为两种情形。一种是违约事件发生时，违约方并未破产，这就是本案中被认定违约的张家口石化所面临的情况。另一种是违约事件发生时，违约方面临破产。

如果第二种情况下主张终止结算净额的权利获得相关司法管辖区的法律或司法认可，那么违约破产方的司法管理人就无权实践所谓的cherry picking(字面意义为只挑蛋糕上的樱桃)。否则，其可以只是选择履行对破产债务人有利可图的合约、拒绝履行对之不利的合约，而这会影响到未违约债权人对破产债务人的债权申索，可能会令前者必须支付对后者所欠的债务，但却不能同时获偿对后者持有的债权。

需要指出的是，上述后一种情况下终止净额结算的可执行性，尤为ISDA所看重，特别是特定司法管辖区对此机制是否赋予法律确定性的问题。在本案中，由于张家口石化在出现合同违约事件时没有处于破产境地，因此该项机制的应用问题未在该纠纷中被涉及。

可以说，藉由本案，上海金融法院对违约方未破产情况下终止结算净额的条款适用赋予了司法认可，但对违约方破产情况下未违约方能否主张终止结算净额的权利并未表明态度。因此笔者审慎地认为，很难就此案推论出: 我国法院认定了ISDA主协议中该条款的完整法律效力。事实上，如果此机制被我国司法机关完全认可、或是在《企业破产法》中被明确规定，那么定会对我国公司的跨国破产清算产生深远的影响，需要各方利益攸关人事先为此达成高度共识。

此外，依照笔者的看法，ISDA主协议第6(f)条所规定的set-off(抵销)机制，在本案中也未被触及。该机制旨在保护违约事件中的非违约方。实际上，当ISDA主协议的提前终止日起因于一起违约事件，由此计算出的提前终止款项若为负数，则非违约方要向违约方支付相关款项的绝对值(参见主协议第6(e)(i)条)。如果非违约方没有set-off的能力，即不能选择将其在主协议项下欠对方的债务与对方在其它合约项下欠其的债务进行抵销，那么其负有向违约方付款的义务，但却不能获得对方应付的、在其它合同项下欠其的债务款项的支付。

根据上述set-off条款的规定，当出现违约事件时，由付款方(债务人)向收款方(债权人)应予支付的任何提前终止款项，可由非违约方选择与收款方应付给付款方的任何其它款项(other amounts)相抵销; 其它款项可被理解为在其它合约中相关收款方应支付给付款方的金额。因此，当非违约方需向违约方支付提前终止款项(即成为债务人、付款方)，但同时在与违约方的其它合同中又是对方的债权人，是收款方，那么其可以选择将提前终止款项与对方欠其的“其它款项”进行抵销，从而避免出现只能付款、不能收款的局面。

而在本案中，上海金融法院认定的相关提前终止款项为正数(逾143万美元)，代表了作为违约方的张家口石化对作为非违约方的渣打银行应付的债务。

此外，根据判决书所提供的信息，涉案双方之间应无主协议之外的其它合同项下的债权债务关系，渣打银行因此无需选择将其对张家口石化主张的提前终止款项与其欠付对方的任何其它款项予以抵销，因此set-off 的权利在本案中未予展现，二审法官也没有对此权利是否能够适用发表意见。事实上，由于此条涉及的是合约式抵销(contractual set-off)，因此这种合约式权利需在相关的司法管辖区受到认可方能被执行。

值得补充的是，netting和set-off在法文中均被译为compensation(抵销)。不过前述两个法语词汇之间还是有着不容忽视的区别。

对法国的法律人士来说，compensation一词与法律英文set-off更为对应。Compensation不仅代表了债务人将其对债权人的负债与对方对其的负债相减之能力，而且代表了一种债务灭失之方式，即抵销意味着支付，对应着英文settlement (结算)的功能。

而netting则更被常见地理解为一种简单的净头寸的计算; 若不诉诸一种藉由更替的净额结算(netting by novation)之机制，仅靠netting，将不足以使得缔约各方能从其对相对方的负债中扣除相抵销的款项，从而得以消灭相关数额的债务，达到与compensation所具备的相似法律后果。

在评析上海金融法院在二审判决中做出的数项认定之外，笔者亦将尝试解读二审法院得出的相关结论以及其所依据的相关法律规定。

根据二审法院在判决书中的说法，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排，实质上属于继续性合同的约定解除。违约事件下提前终止应付额包括终止款项和未付款项两部分，其中未付款项的清偿属于对已发生并确定之债务的履行，而提前终止款项即为交易违约方在合同解除后对非违约方应承担的违约责任，也就是赔偿非违约方因交易提前解除而遭受之损失。

对于上述说法，首先值得阐明的是，衍生品合约一般可被归类为英美法中的executory contract，即尚未被合同双方各自完全履行或执行的合约。本案二审判决书中使用的术语是继续性合同，是缔约双方交易义务本应持续履行的合约，基本特征与executory contract性质相似。

其次值得重申的是，二审法院认可ISDA主协议第6(e)(i)条所规定的提前终止款项的组成要素，即该款项包括了终止款项和未付款项。该法院在本案中所指的终止款项，是指渣打银行依照主协议第14条的规定，就其与张家口石化之间被终止的最后2期原油互换交易的未来价值，诉诸五家市场交易商有关替代交易的询价、并结合其它市场信息而决定的商业上合理的结果。最终由一审法院认定、二审法院维持的相关金额为1,166,217美元。

其所指的未付款项，是指由一审及二审法院均予采纳的、被告应向原告支付的267,840美元，代表了前者在2014年12月2日(提前终止日)之前的第5期互换交易中应向后者支付的款项。鉴于合约双方约定的每一计算期的名义数量为2万桶，可以推断出相应交易计算期的原油执行价格约为79.61美元，与约定价格93美元的差价约为每桶13.39美元。

二审法院由此认定本案中的提前终止款项应为1,434,057美元(等于前述终止款项与未付款项之和)。此外，该法院认定张家口石化应该最终支付渣打银行的尚欠提前终止款项为1,305,777.97美元，这也意味着其认可原告在2014年12月11日从被告的人民币和美元账户共计扣除的128,279.03美元，该笔款项部分偿付了被告在第5期互换交易中须向原告支付的267,840美元(即“未付款项”)。

再次，二审法院所认定的本案中提前终止款项的性质值得分析。依照ISDA主协议第6(e)(v)条的讲法，第6(e)项下可以收取的提前终止款项，构成了一种合理的损失预估，而非一种罚金(a penalty或une pénalité，判决书中引用的中文译法是“违约金”)。该款项的支付归因于交易之无法完成(the loss of bargain或la perte d'affaire)及对未来风险的防护之丧失(the loss of protection against future risks或la perte de protection contre les risques futurs)。此外，除非在该协议中另有约定，后续的损害赔偿(damages或dommages-intérêts)将被排除: 任何一方均不能因为这些被终止交易之终止，而收取额外的损害赔偿。

此处值得补充的是，依照Black’s Law Dictionary中Liquidated damages and penalties条目的说法，penalty的用途是确保合约的履行，而damages的用途是确定为替代合约履行所要支付的金额。如果依照此种思考路径，该条ISDA主协议关于提前终止款项的预估规定，的确不是为了确保双方合约的继续履行，而是为了确保双方同意(The parties agree 或Les parties conviennent)达成一笔合理的损失赔偿以提前终止合约。

在笔者看来，相关提前终止款项的性质是和解性、而非惩罚性的。事实上，如果缔约一方的行为构成了违约事件，双方就另一方依照商业上合理的程序主张的商业上合理的赔偿金额达成一致，那么此种协定便类似于英美法中常见的settlement agreement(和解协议)，据此相涉双方也会放弃任何其它的损害求偿。倘若非违约方提出的商业上合理的估值不被违约方所认可，前者的诉求一般都会得到法院的支持，就像本案中所体现的那样。

回到二审法院在本案中的说法，其认为提前终止款项即是被告在合同解除后对原告应该承担的违约责任，是对原告因交易提前解除而遭受损失之赔偿。这可被解读为，该法院至少认可上述ISDA主协议第6(e)(v)条所规定的提前终止款项具有补偿性质。而依照该主协议第6条的整体规定，笔者的理解是，该条规定恐怕更多的是强调在出现违约事件时，非违约方藉此可以享有及使用的权利、可以获得的补偿，而违约方的违约责任则被淡化。

当然，本案判决书中使用的“违约责任”和“遭受损失之赔偿”的说法，无疑是给二审法院就提前终止款项事宜所引用的法律依据做了铺陈。根据其引用的《中华人民共和国合同法》第113条(现为民法典第584条)之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

上述合同法条款的引用无疑可堪思考。众所周知，《中华人民共和国合同法》最早于1999年3月15日由九届全国人大二次会议通过。根据全国人大常委会法工委编写的合同法释义，第113条规定了赔偿损失，具体是指违约的赔偿损失，属性是补偿，旨在弥补非违约方所遭受的损失。其时该条款大抵应未涵括金融衍生品合同中违约的赔偿损失之认定。

上海金融法院在本案中对此条的引用，至少说明其认为现行民法典第584条同样适用于金融衍生品合约的相关损失认定，这显然也是间接认可了ISDA主协议关于诉诸商业上合理的程序佐以确定终止款项的机制，从而实质认可了该主协议作为衍生品交易的国际惯例在相关方面的效力。此点无疑有助于上海国际金融中心建设。

不过，就像众多衍生品合约一样，基于互换合约所具有的偶然性或博弈性，合同法第113条损失赔偿额的认定，在衍生品场景下的适用程度或许有待商榷。比如，该条规定，相关赔偿额不得超过在违约方订立合同时预见到或是应该预见到因违反合同可能造成的损失。

结合本案来看，对被认定违约的张家口石化而言，在2014年3月7日订立相关交易协议之时，如何能够或应该预见违反一份为期7个月的继续性合约可能会给渣打银行造成的损失，无疑堪称难题，因为石油价格波动频繁，且受到多重因素的影响，即便对于可能拥有超级算力和超级数学建模的专业原油交易商而言，做出针对某个交易期乃至交易日的精准盈亏预测应该都非易事，更遑论一般的原油生产或销售厂家。

另外，诚然本案被告对相关交易期内其可能面临的亏损、甚至是布伦特原油价格跌到个位数(比如其历史最低值仅为2.14美元)而遭受的损失、由此会给作为合同相对方的原告可能造成的损失，都应抱持相应的心理预期，但是，如何断定被告应最终支付给原告的提前终止款项(赔偿额)并未超过前者在订立合同时应该预见到的违约可能造成的损失，相关可以量化的具体标准是什么，均值得思考。

反之可以推断的是，如果在订立衍生品合约之时，缔约一方就能预见到未来数月之间、甚至是单个交易日的相关商品的价格涨跌幅度，那么这或会令其在相关合约的交易或金融条件的设计上占据优势，对其合同相对方而言当会显失公平，衍生品合约的射幸性更是值得受到检视。

同理，该条所提及的“合同履行后可以获得的利益”，在衍生品合约中如何能被有效确定，也值得讨论。在笔者看来，相关利益的确定在常规的商品买卖合同中的确不算难事。譬如说，甲乙双方签定了一批服装买卖合同，在排除不可抗力等极端情况下，买方乙完全可以事先做出详尽精确的成本核算，预估到在合约履行的情况下，其可以获得具体为几成的净利润。

而在衍生品合约的框架下，基于相关挂钩商品(比如石油)价格的变化无常，非违约方在合同能被履行时的可得利益很难得以确定，获利或亏损的精确性也显然不能和一般合约相提并论。实际上，至少在理论上讲，倘若本案中的互换合同得以完全履行，即便是在合约结束前的2个月，原告大致也不会断言油价的波动会一直对其有利。

由此或可思索的是，我国民法典合同编的此条规定，未来会不会对所有类型合同的违约损失之界定都非常适用，是不是会有更为贴切实用的法律规定(包括现有的或将来的)可予引用，或者有无必要通过专门立法，以便更好地确定针对衍生品交易的违约赔偿损失之认定?

综上所述，笔者认为，上海金融法院对张家口石化与渣打银行金融衍生品纠纷一案的二审判决，遵循了国际公认的ISDA主协议的诸多规定，对相关规定的性质与效力赋予了一定程度的认可。不过，若要在我国完全落实ISDA主协议在相关领域的法律效力，尚需在未来的司法乃至立法实践中不断推进，本案的判决显然不能就此一锤定音。

毋庸置疑的是，虽然我国如同法国一样并非判例法国家，但是作为国内首家金融法院，上海金融法院对此案做出的终审判决，对未来相关领域的法律审判无疑提供了很好的范式，起到了很好的指导作用，就像法国最高(司法)法院在类似领域做出的判决已对该国相关案件的审理产生影响一样。

而如何既能有效运用ISDA主协议所代表的国际金融衍生品交易惯例，又能结合我国合同法乃至期货法语境下衍生品交易的争议处理，从而更好地发挥衍生品所应有的积极作用，更好地解决或有的交易纠纷，值得我国学术界与实务界人士的持续研究和探索。