法学∣吴波：洗钱罪的司法适用困境及出路

20 世纪中期以来，洗钱活动迅猛发展，并逐步发展成为一个专门性、复杂的犯罪领域，严重威胁国家安全，危及全球经济发展。据国际货币基金组织估计，全球每年非法洗钱的总数额相当于全世界国内生产总值的 2% 至 5%。各国及国际社会为有效打击洗钱，在 1989 年成立了金融行动特别工作组（FATF），目前已经成为国际上最具影响力的政府间反洗钱和反恐怖融资组织，制定全球反洗钱和反恐怖融资标准，我国在 2007 年成为 FATF 正式成员。自 1997 年《刑法》设立洗钱罪以来，2001 年、2006年先后通过刑法修正案增加洗钱罪的上游犯罪范围，履行相关国际公约义务，但司法实践中洗钱罪仍适用较少。本文从洗钱罪在司法实践中的适用情况出发，分析洗钱罪适用中存在的问题，提出了应厘清洗钱罪和赃物罪的界限、继续扩大洗钱罪的上游犯罪范围、完善反洗钱犯罪法律体系的意见和建议。

一、洗钱罪的司法适用现状

我国洗钱罪始于 1997 年刑法，但洗钱罪设立后在司法实践中适用极少。据统计，2003 年以来，每年因涉嫌洗钱罪被提起公诉的人数均不超过百人，不少年份甚至没有洗钱罪案件。近年以来，洗钱罪案件呈明显上升趋势，但总体上仍属于低位，并没有发挥洗钱罪设立的初衷（图 1）。

图 1 以涉嫌洗钱罪提起公诉的人数

为深入探析洗钱罪适用情况，本文以“聚法案例”为数据库，通过案由进行检索，2011年至 2020 年 9 月共有涉洗钱罪刑事一审裁判文书 166 篇，二审裁判文书 49 篇，再审裁判文书 6 篇。

（一）一审案件分析

“聚法案例”数据库中的 166篇一审裁判文书，剔除部分法院发回重审决定书、减刑裁定书、裁定准许撤回起诉等程序文书及部分内容不详的文书，共计涉及 143件一审案件，其中 141件系基层人民法院审理的洗钱犯罪案件，2 篇系中级人民法院审理的洗钱犯罪案件，时间跨度自 2012 年至 2020 年10 月，地区涉及 28 个省、直辖市。

1. 上游犯罪案由。经统计分析（图 2），上游犯罪为贪污贿赂犯罪 42 件，占比 29.37%；毒品类犯罪 44件，占比 30.77%；金融诈骗类和破坏金融管理秩序犯罪 48件，占比 33.57%；黑社会性质组织犯罪 9 件，占比 6.29%。可见洗钱罪的上游犯罪仍以常见的毒品类犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪为主，黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪较少。

图 2 洗钱案件上游犯罪案由分布

2. 洗钱行为方式。从相关案件事实看，洗钱的行为方式主要有：（1）单纯提供资金账户；（2）提供银行账户并用于购买房产、车辆、股票等（；3）虚构交易、出具虚假收款收据等；（4）通过地下钱庄等协助资金汇往境外；（5）为他人代持房产；（6）转账、取现等。总体而言，洗钱行为方式仍集中于提供资金账户，协助资金转移，通过购买房产、车辆、股票等方式协助转移或者转换犯罪所得及其收益，不仅限于金融手段。

3. 洗钱数额情况。经统计分析（图 3），洗钱数额跨度从百余元到数亿元不等，最少的仅涉案人民币 133元，最多的涉案人民币 6.99亿余元。其中涉案 1万元以下的有 17件，涉案 1至 10万元的共有10件，涉案10至100万元的有43件，涉案100至1000万元的有43件，涉案1000万至1亿元的有17件， 涉案 1亿元以上有 4件。数据显示，上游犯罪系破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗类犯罪、贪污贿赂犯罪的，洗钱数额一般较大，特别是金融诈骗和非法吸收公众存款犯罪；毒品类犯罪洗钱数额一般较小。

图 3 洗钱案件涉案金额分布

图 4 洗钱案件判罚分布

4. 判处刑罚情况。经调查分析（图 4），人民法院认定构成洗钱罪，判处免予刑罚的 1 件，单处罚金的共计 6件，判处拘役刑罚的共计 18件，判处五年以下有期徒刑刑罚的共计 111件，判处五年至十年有期徒刑刑罚的共计 6件，可见绝大部分在有期徒刑五年以下予以判罚。从刑罚执行方式看，被判处缓刑的 62 件，缓刑适用接近一半，适用率较高。

5. 庭审争议焦点情况。经调查分析，庭审争议点主要集中于以下几个方面：（1）主观明知，即被告人对违法所得系洗钱罪的上游犯罪是否明知，这类辩解占了绝大部分，其中 1件法院认为被告人并不明知相关钱款系贪污犯罪所得而判处无罪；（2）犯罪数额，法院认为指控犯罪数额高于上游犯罪数额，如孔某某洗钱案中，法院对于超出上游犯罪数额的部分不予认定；（3）此罪与彼罪问题，如在陈某某洗钱案中，辩护人提出被告人不应构成洗钱罪，而是窝藏、转移毒赃罪，并未被法院采纳；（4）上游犯罪事实不成立或尚未查证属实，如在苟某某洗钱案中，辩护人认为上游犯罪不应定为贷款诈骗罪，而是挪用资金罪，因此被告人行为不构成洗钱罪，而是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但该意见未被法院采纳，又如王某甲洗钱案中，辩护人提出本案上游犯罪涉嫌受贿罪尚未查证属实，不能认定王某甲构成洗钱罪，该意见未被法院采纳。

（二）二审案件分析

聚法案例库中，涉洗钱罪二审案件共 49 件，其中二审裁定 41 件，二审判决 8 件。二审裁定案件中 6 件为裁定撤销原判，发回重审；33 件为驳回上诉，维持原判；2 件为准许撤回上诉，二审改判率为 28.57%。二审改判的情形主要有 3 类。

1. 量刑过重予以改判。如崔某某洗钱案中，法院经审查后认为上诉人具有自首情节可以减轻处罚，将原有刑期有期徒刑五年六个月，并处罚金 400万元，改判为有期徒刑三年，并处罚金 200万元；黄某某洗钱案中，二审法院将原判决有期徒刑二年，并处罚金人民币 15万元，改判为有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金 15 万元。

2. 原判罪名改判并降低量刑。如黄某洗钱案中，上诉人称主观上对收受钱款来源系贿赂款不明知，并认为量刑过重，法院经审理，改判为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，将原判处洗钱罪有期徒刑四年改为有期徒刑三年。

3. 检察机关抗诉予以改判。如揭某某洗钱案中，检察院抗诉提出原审判决掩饰、隐瞒犯罪所得罪系定性错误，应构成洗钱罪，后获二审法院支持，法院认为明知不意味着确定知道，确定性认识和可能性认识均应纳入明知范围。

（三）再审案例分析

聚法案例库中，涉洗钱罪再审案件 4 件，其中驳回申诉 2 件，指令再审 1 件，自行决定再审 1 件。经审查公布的 1 份再审判决书，系由检察院抗诉引起，理由为原审判决认定原审被告人系洗钱罪的从犯属于适用法律错误，量刑畸轻，最终获得法院支持。

二、洗钱罪司法适用的困境

（一）洗钱罪适用率偏低打击效果不明显

近年来，洗钱犯罪案件数持续上升，但从中国人民银行发布的《反洗钱工作报告》看，洗钱罪案件数与其上游犯罪案件数明显不成比例，如 2014 年全国检察机关办理的洗钱罪的上游犯罪罪犯人数达到 202 616 人，但同期审理的犯洗钱罪的罪犯人数仅有 13 人。同时，洗钱罪的案件数相对于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等广义上的洗钱犯罪相比显得微不足道。据统计，2009— 2018 年全国检察机关打击洗钱罪的案件数占广义上洗钱犯罪的比例不足万分之一。足见司法实践洗钱罪的适用率极低，与我国反洗钱工作的整体趋势不相符合，也与当前对贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗等上游犯罪打击力度不断加大的形势不相称。

表1 2009—2018 年全国检察机关

洗钱犯罪审查起诉情况（单位：人）

（二）“情节严重”标准不明导致量刑不均衡

根据《刑法》第 191 条的规定，洗钱罪的法定刑分为两档，情节严重的可以判处五年以上十年以下有期徒刑，但至今尚未对“情节严重”的标准予以明确。聚法案例库中，人民法院判处犯洗钱罪并认定为“情节严重”的共有 18 件，其中涉案额最高的达到 6.61 亿余元（上游犯罪为集资诈骗犯罪，被判处有期徒刑七年，罚金人民币 4000万元），最低的仅为 41万元（上游犯罪系毒品犯罪，被判处有期徒刑五年，罚金人民币 5万元）。由于刑法和司法解释均没有明确“情节严重”的认定标准，导致司法实践中存在争议。聚法案例库中有 3件案件检察机关认为达到“情节严重”，但人民法院认为依据不足。如昌某某洗钱案，为上游非法吸收公众存款犯罪洗钱 1851 万余元，但法院认为“公诉机关指控被告人昌某某犯洗钱罪情节严重，因无法律依据，本院不予支持”；又如杨惠洗钱案，为上游黑社会性质组织犯罪洗钱 285.6万余元，法院认为“指控杨惠犯洗钱罪属于情节严重，没有法律依据，本院不予采纳”；再如周鸿洗钱案，为上游贿赂犯罪洗钱 1 315.9 万余元，法院认为“洗钱罪关于情节严重的标准和认定无相关法律和司法解释予以明确，在审判实务中，洗钱罪的具体量刑往往未适用情节严重条款，故根据本案的具体情况，不认定情节严重”。由于情节严重的标准不明，实践中量刑差异巨大，有案件洗钱数额达亿元以上，仅判处三年有期徒刑，甚至被判处缓刑，但也有案件洗钱数额不达百万元，仍被判处五年有期徒刑。

（三）主观明知主要依赖推定易产生分歧

洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不同，其上游犯罪范围是特定的，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，并且要求行为人主观上明知。洗钱罪的法定刑也明显重于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，绝大部分涉嫌洗钱罪的行为人均否认明知具体的上游犯罪，导致洗钱罪的认定难度明显高于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，大部分洗钱罪案件的主观明知都需要通过推定的方式予以认定。2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱罪司法解释》）明确，可以结合被告人的认知能力、接触他人犯罪所得及收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，但在实践中控辩双方、检法机关对于“明知”的标准仍存在争议。如杨楠等人洗钱案中，检察机关认为杨楠构成洗钱罪，但法院认为杨楠与唐俊（因毒品犯罪被判刑）虽系非法同居关系，但未长期居住在一起，唐俊虽制毒但不吸毒，结合杨楠的认知能力及本案的客观事实，不能推定杨楠明知上列巨额款项是唐俊的毒资，也不能推定杨楠明知是洗钱罪规定的其他上游犯罪所得，但可推定杨楠明知唐俊的上列巨额款项来源不合法，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，后检察机关提出抗诉，并引导补充取证，证实杨楠曾参与讨论制造毒品用塑料桶和铁桶哪个容易损坏等问题，证明杨楠明知唐俊从事毒品犯罪，最终二审法院认定杨楠犯洗钱罪。又如黄某甲洗钱案中，黄某甲与某市国土资源和房屋管理局局长李某系情人关系，黄某甲向李某提出欲承建李某管理的部分保障房工程，李某吩咐陈某关照黄某甲，陈某答应与黄某甲合作，由陈某负责运作，黄某甲直接收取中标工程后的利润分成，后陈某利用李某的职务便利承接某工程项目获得巨额利益，并将其中的 150万元以利润分成的名义送给黄某甲，该案一审法院认为构成洗钱罪，但二审法院认为黄某甲在其当时所处环境下，未必认识到该 150万元系陈某送给李某甲情人的贿赂款，但其应当认识到该 150万元系陈某通过操作工程获取的非法所得，其收受该款即属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。姑且不论二审法院的改判是否合理，但足见由于洗钱罪的上游犯罪是特定且应明知，认定洗钱罪往往不得不面对主观明知这一难题，司法人员往往基于“存疑利益归属被告”原则，优先适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，这也是洗钱罪相对适用较少的重要因素之一。

（四）立法和司法实践对洗钱行为的差异认识

洗钱罪位列我国刑法第三章第四节破坏金融管理秩序犯罪中，传统观点认为洗钱罪侵害的法益主要是金融管理秩序，因此《刑法》第 191 条列举洗钱罪的四种行为方式，都是通过银行类金融机构实施的洗钱行为。但随着反洗钱工作的推进，为接轨国际反洗钱工作的要求，立法者的态度发生了变化，认为《刑法》第 191 条、第 312 条、第 349 条共同构成我国反洗钱犯罪的法律体系，三者之间属于特别法与一般法的法条竞合关系。洗钱罪司法解释也规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第 312 条规定的犯罪，同时又构成刑法第 191 条或者第 349 条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”并且对《刑法》第 191 条的兜底条款“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”行为作了进一步明确，将通过非金融机构渠道进行的转换、转移、掩饰、隐瞒行为纳入洗钱罪的行为方式，旨在扩大洗钱罪的适用范围。至此，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区分的关键仅在于上游犯罪是否是刑法规定的特定犯罪，而非具体的行为方式。但司法实践对于洗钱行为的理解更加传统，对不涉及资金、资产性质的转换，仅涉及特定犯罪所得的单纯物理转移不认为构成洗钱罪。如姜某掩饰、隐瞒犯罪所得案，姜某明知是其丈夫黄某乙受贿所得的现金、银行卡等物品，仍将其藏匿家中，在黄某乙案发后，姜某将上述现金、银行卡等物品从家中取走，后交给他人代保管。最高司法机关的法官认为，洗钱罪由于其涉及妨害金融管理秩序和破坏国家经济安全的性质，侧重点在于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，也就是俗话说的把“赃钱洗白”，所以洗钱罪要求行为人借助一定的金融手段或非金融手段实现对犯罪所得及其收益的转换， 它一定有一个类似交易、兑换等的转换过程，姜某的行为只是对犯罪所得实施了物理意义上的窝藏、转移行为，其实质在于掩饰、隐瞒犯罪所得的实物本身，而非掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。再如付某甲、王某甲洗钱案中，付某甲、王某甲等人在明知其亲属付某乙因涉嫌非法吸收公众存款案已被公安机关刑事拘留、付某乙银行账户内资金为非法吸收公众存款涉案资金的情况下，仍冒用付某乙银行卡，至银行取现及通过转账方式将付某乙银行卡账户内人民币264.51 万元资金进行转移，法院未认定构成洗钱罪，最终以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。可见， 立法对洗钱罪的扩张与司法实践对洗钱罪的限缩理解之间的矛盾仍在一定程度上存在，在不同程度上影响了洗钱罪的适用。

（五）自洗钱行为非罪化易导致上下游犯罪刑罚失衡

不少学者呼吁我国借鉴 FATF 的建议，将自洗钱行为犯罪化，但主流观点认为自洗钱行为不具有可罚性，不作为洗钱犯罪处理。如周鸿洗钱案，检察院指控被告人周鸿明知丁某系国家工作人员，交给其保管的巨额钱财明显与丁某的职业收入及财产状况不相符的情况下，仍听从丁某安排提供名下账户先后接收丁某受贿所得 1 315.9 万元，并根据丁某的指示，通过转账、提现等方式协助丁某转移受贿所得赃款，一审法院认为周鸿在洗钱犯罪过程中的行为是受丁某指使，在犯罪中起了辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚，后检察院提起抗诉，上级法院指令一审法院对本案再审，一审法院再审时明确，丁某为了掩饰、隐瞒受贿赃款的真实来源及性质而实施的转移资金行为属不可罚的事后行为，不能评价为洗钱罪，丁某与周鸿不成立共同犯罪。一审认定从犯并据此减轻处罚判处有期徒刑二年并适用缓刑，二审虽纠正从犯的认定，但同时明确不构成情节严重，据此判处有期徒刑三年适用缓刑， 从一审和二审的判决结果可以推断，一审法院认定从犯的出发点是为了能够减轻处罚，平衡受贿与洗钱主体之间的刑罚。该案侧面也反映，由于自洗钱行为不作为犯罪处理，可能导致洗钱罪与其上游犯罪之间量刑失衡的问题，洗钱罪的上游犯罪可能判罚较轻，倒逼洗钱罪案件在判罚时需要寻求量刑的平衡。如非法吸收公众存款案件犯罪数额巨大的，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，洗钱罪如认定情节严重，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，导致部分洗钱案件尽管涉案数额已经过亿，但最终的判罚却相对较轻，如兰某某洗钱案，行为人为上游非法吸收公众存款犯罪洗钱达 2.9 亿余元，但最终仅判罚有期徒刑三年，其辩护人在庭审中提出系非法吸收公众存款罪共犯的辩护意见，也应当是认识到非法吸收公众存款罪的法定刑比洗钱罪要轻，以非法吸收公众存款罪的从犯论处对被告人的判刑更为有利。

三、走出洗钱罪

司法适用困境之出路

（一）洗钱罪犯罪构成的反思与重构

2007 年 FATF 公布的《关于中国反洗钱和恐怖融资工作的评估报告》认为，我国通过刑法的 3 个条文，已经将洗钱行为犯罪化，分别是《刑法》第 191 条洗钱罪，第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第 349 条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。可见，FATF 认为我国的洗钱犯罪是广义的类罪名，而《刑法》第 191 条规定的洗钱罪是狭义上的洗钱罪。但从前面的实证分析看，司法实践中运用《刑法》第 191 条洗钱罪极少，主要是依赖于《刑法》第 312 条打击洗钱犯罪，《刑法》第 191 条、第 312 条之间仍存在不少亟须解决的矛盾问题，问题背后实质上是洗钱罪犯罪构成的理解与把握。

《刑法》第 191 条第 1 款第 1 项至 4 项规定的洗钱行为方式，是通过金融机构洗钱的典型手法，第 5 项作为兜底条款，经过司法解释的扩张，已经扩大到金融机构以外的洗钱方式。而《刑法》第 312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是由传统意义的赃物罪演变而来，历经 2006 年和 2009 年的修订，其行为方式也不断扩展，除刑法列举的窝藏、转移、收购、销售方式外，也通过对“以其他方法” 的扩张解释，逐步覆盖到《刑法》第 191 条所规定的提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等行为方式。至此可以看出，第 191 条洗钱罪与第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为方式越来越趋同，两者的差异仅是上游犯罪的不同，相关司法解释亦明确了第 191 条和第 312 条之间系一般与特殊的法条竞合关系，两罪的区别就在于上游犯罪的不同。从广义上的洗钱罪看，我国洗钱犯罪的上游犯罪已经覆盖全部种类的犯罪。

按理说，我国已经构建了一张严密的反洗钱犯罪的刑事法网，而且随着洗钱罪上游犯罪的不断扩容，应当会逐步扭转国际社会诟病的洗钱罪适用率低的困境。但前述实证分析显示，并没有因为洗钱罪上游犯罪的扩容而改变洗钱罪适用率极低的困境，而且洗钱罪的适用现状与贪污贿赂犯罪、金融诈骗犯罪、破坏金融秩序犯罪打击数的持续增长背道而驰。相反，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一直是我国惩治洗钱犯罪的“主力军”。这其中，固然有普遍存在的重上游犯罪轻下游犯罪、重赃物罪轻洗钱犯罪的倾向，也有《刑法》第 191条和第 312条行为方式趋同后，部分狭义的洗钱犯罪实际上适用《刑法》第 312条予以处理的因素。这不得不让我们反思，以上游犯罪区分《刑法》第 191条和第 312 条的犯罪构成，是否真正有利于洗钱犯罪的打击。

1. 从洗钱罪的产生和发展看，洗钱罪与传统赃物罪的本质区别不在于上游犯罪，而是在于侵害法益的不同。《刑法》第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪在《刑法修正案（六）》颁布前，系窝藏、转移、收购、销售赃物罪，是传统意义上的赃物罪，设置在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪” 的第二节“妨害司法罪”中，传统刑法理论也认为赃物罪主要侵害的是司法机关的正常活动，使犯罪所形成的违法财产状态得以维持、存续，妨碍了公安、司法机关利用赃物证明犯罪人的犯罪事实，从而妨害了刑事侦查、起诉、审判。尽管《刑法修正案（六）》对第 312条予以修订，扩张了传统赃物罪的行为方式、犯罪对象、处罚力度，但是该罪仍然置于刑法第六章第二节，实践中也主要是针对处置犯罪赃物的犯罪行为，这也表明了该罪依然具有传统赃物罪的本质属性。

洗钱罪是从传统赃物罪分离而来，但又与传统赃物罪不同，它一方面同传统赃物罪一样，侵害了司法机关的活动，妨害了司法机关对上游犯罪的追查，但洗钱行为的主要目标是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，是为了达到“漂白”赃钱的目的，变违法所得为合法所得，往往通过金融或非金融中介使黑钱进入经济领域，并且往往所涉金额巨大，前述实证分析也显示洗钱涉案金额动辄上千万，严重侵犯国家金融管理秩序、公平竞争的市场经济秩序等多重客体。其侵害的主要客体仍然是金融管理秩序。从《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（下文简称《巴勒莫公约》）对洗钱罪的定义来看，洗钱罪强调的并非是上游犯罪的特殊性，而是强调隐瞒或掩饰财产的非法来源性质。

2. 从指控洗钱罪的举证责任和证明难度看，以上游犯罪来区分洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不利于对洗钱犯罪的打击。由于洗钱罪的上游犯罪仅限于贪污贿赂、金融诈骗等七类犯罪，这就需要司法机关举证证实行为人明知系上述七类特定上游犯罪所得仍帮助转移等行为才能认定构成洗钱罪。同时，由于洗钱罪的处罚重于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，行为人大多会从主观明知上提出辩解，这也加大了司法机关的证明难度。通过前述实证分析也可以明显发现，实践中查处的洗钱罪，犯罪行为人大多与上游犯罪主体之间存在亲友关系或者其他特定关系，如贪污贿赂犯罪罪犯的近亲属等，主要也是因为上下游犯罪主体之间的特定关系更有利于推定主观明知。随着洗钱方式更加隐蔽、洗钱犯罪的专业化等趋势，洗钱主体与上游犯罪主体之间的关系越来越难以查实，司法机关指控洗钱罪的难度越发加大。在这种背景下，《刑法》第 312 条成为反洗钱犯罪的主力军也就不足为奇。

3. 将洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪混同，虽然履行了国际公约的义务，但却不利于凸显洗钱罪的独立价值。从洗钱罪的发展历程看，洗钱罪全球化、国际公约义务之履行，都深刻影响着我国洗钱罪的立法方向。自我国洗钱罪设立以来，上游犯罪范围过窄一直为国际社会所诟病，立法机关为接轨国际组织、履行国际公约的义务，一方面逐步扩大《刑法》第 191条洗钱罪的上游犯罪范围，另一方面又逐步将《刑法》第 312条发展成国际公约中广义上的洗钱犯罪，通过两个刑法条文的逐步修订，满足了加入 FATF的基本条件。如此，直接导致《刑法》第 191 条和第 312条之间的重叠，行为方式逐步趋同，使得上游犯罪成为划分《刑法》第 191条和第 312条两罪的唯一因素，也使得洗钱罪与传统赃物罪之间的界限不再清晰，加之刑事诉讼证明的因素，导致洗钱罪实质上被边缘化， 洗钱罪的独特属性和价值未能显现出来。

因此，反思《刑法》第 191 条和第 312 条的发展演变过程，两罪之间的关系演变，以及洗钱罪和传统赃物罪的本质属性，笔者认为，区分《刑法》第 191 条洗钱罪和第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的标准并非是上游犯罪的不同，而应当是侵害法益的差异和行为模式的不同，不能为了满足加入国际组织、履行国际公约的要求，通过立法技术将两者混淆。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的本质是对犯罪赃物、赃款的直接占用、使用，不涉及对赃款赃物性质的掩饰和隐瞒，洗钱罪的本质是对犯罪赃物特别是赃款性质、来源的掩饰、隐瞒，是通过金融或者非金融媒介将其合法化。《刑法》第 191 条和第 312 条应当泾渭分明，不应当存在竞合关系。以侵害法益、行为模式为标准重构洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系，更有利于编制严密的反洗钱刑事法网，也有利于司法实践对两罪的适用，更有利于凸显洗钱罪的独立价值，加大洗钱罪的适用，也有利于进一步融入国际社会的反洗钱工作。

（二）主观明知的差异化证明标准

正如前述，司法实践中洗钱犯罪认定的难点之一就是如何证明行为人的主观明知，特别是洗钱罪的七类特定上游犯罪。洗钱罪司法解释规定，行为人将洗钱罪的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为是洗钱罪的其他上游犯罪的犯罪所得及其收益的，不影响对主观明知的认定。但实践中，证明主观明知的难点往往不在于七类特定上游犯罪之间的认识错误，而在于对于七类上游犯罪主观明知的认定，特别是对于一些专业化、职业化的洗钱犯罪团伙，其与上游犯罪行为人大多是通过中间人联络，对证实特定犯罪主观明知难度较大。

一方面，根据现有的法律规定，洗钱罪的罪过形式可以包括间接故意，但也有适用限制。目前对于洗钱罪在主观上必须是故意，而不能是过失没有异议，但对于间接故意能否成立洗钱罪有较大争议。有观点以为，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是洗钱行为的犯罪目的，而根据我国刑法理论，犯罪目的只存在于直接故意中。也有观点认为洗钱罪也可以是间接故意，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”不是洗钱犯罪的目的，而是构成要件的内容，是洗钱行为的基本特征，也是故意的认识内容。笔者认为，从洗钱罪的司法解释看，可以根据行为人的具体行为推定行为人明知系犯罪所得及其收益，但其明知必须限于洗钱罪的七类上游犯罪范畴，否则无法成立洗钱罪，只能退而求其次认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。由此可见，洗钱罪司法解释一定程度上认可了洗钱罪可能存在间接故意，但也有范围限制，间接故意仅限于七类特定上游犯罪范围内，这与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的主观明知仍有一定的区别，这也与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对上游犯罪没有特定限制密切相关。

另一方面，针对不同洗钱行为人，证明主观明知的认定标准也应当有所区别。洗钱罪司法解释明确，“明知”应当结合被告人的认知能力，他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式及被告人的供述等主、客观因素进行认定。

笔者认为，主观明知的认定标准应当结合洗钱罪行为人的不同身份区别对待。洗钱罪的主体包括自然人和法人，自然人和法人也可以根据有无特定行业背景适当区分，也可以根据初犯、偶犯和职业犯罪适当区分。对此，应当结合行为人（包括单位）在反洗钱工作中的法定义务综合判断。对于金融机构（包括从事金融业务的机构）及其工作人员，其对上游犯罪的识别能力相较于一般主体更强，而且根据反洗钱法及相关行政法规负有反洗钱工作的义务，在“明知”的认定过程中，特别是对七类上游犯罪的“明知”，要适当降低标准，无需明确认识上游犯罪涉及七类特定犯罪，即以客观标准为主，主观标准为辅，只要违背相关反洗钱工作规定，即可推定其洗钱犯罪的“明知”，当然行为人可以提供反证的除外。对于没有金融行业背景的一般主体，包括法人，则应以主观标准为主，客观标准为辅，要根据行为人与上游犯罪主体的关系、一般的经验和常识，结合行为人的供述等证据，推定其对七类特定上游犯罪的“明知”。对于职业化的犯罪团伙，比如以为他人提供银行卡、银行账号、协助取现等非法获利为业的主体，在洗钱罪特定上游犯罪的“明知”认定上，也可以适当降低标准，因为职业化的犯罪团伙，以帮助其他上游犯罪转移资产为业并从中牟取暴利，其对上游犯罪的认知明显高于一般主体， 也应以客观标准为主，主观标准为辅，只需证明其对犯罪所得及其收益具有“明知”，即推定其具有洗钱的故意，当然，行为人可以提供反证的除外。建立差异化的证明标准，一方面将刑法上的法律责任与行政法规上的法律责任紧密相连，这也是法定犯的基本原理，另一方面能够有效破解洗钱罪主观明知认定难的困境，扩大洗钱罪的适用范围，有效打击洗钱犯罪。

（三）科学界定洗钱罪情节严重的标准

自洗钱罪设立以来，立法机关及司法机关一直未对《刑法》第 191 条“情节严重”的认定标准作出明确规定，导致司法实践中对“情节严重”的认定较为混乱。聚法案例库中，共有 12 起洗钱案件认定“情节严重”，涉毒品类犯罪1 起，涉案金额为41 万，涉贪污贿赂犯罪3 起，涉案金额最少的为903万，涉金融类犯罪 8 起，涉案金额最少的为 250 万，12 起认定“情节严重”的案件中，共有 9 起涉案金额在1 000 万元以上。聚法案例库中，未认定“情节严重”的96 起案件中，涉案金额在10万元以上共有73 起，涉案金额在 100 万元以上的共有 44 起，涉案金额在 1 000 万以上的共有 13 起，金额最高的达 2.88 亿。但另一方面，对于《刑法》第 312 条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，2015 年最高人民法院出台的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定该罪“情节严重”的标准，即掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的价值总额达到 10 万元以上（另有 10 次以上、3 次以上涉案价值累计 5 万元以上等情节严重标准）。相较于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，洗钱罪的处罚更重，不管是追诉标准、刑罚设置都更重，但从实践来看，洗钱案件中掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益价值总额 10 万元以上是常态，但绝大部分未认定“情节严重”，而且对近一半的被告人人民法院适用了缓刑。由此看出，立法上重打击洗钱犯罪的方向与司法轻处理洗钱犯罪的做法存在冲突。这也进一步印证，如果单纯以上游犯罪的不同来区分洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是很难解决这一冲突的。

从立法上重打击洗钱犯罪的方向看，似乎该罪“情节严重”的标准与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪持平更加合理。但如果洗钱罪“情节严重”标准设立太低，又会带来上游犯罪与下游犯罪之间刑罚不均衡的困境。聚法案例库中，上游犯罪系毒品类犯罪的共计 33起，其中 21起涉案金额在10万元以下；39件上游犯罪系金融类犯罪的洗钱案件中，涉案金额低于 10万元的仅 1起，超过 100万元的达到 31 起；37 件上游犯罪系贪污贿赂犯罪的洗钱案件中，涉案金额低于 10 万元的仅 1 起，超过 100 万元的达到 21 起。由此可见，上游犯罪为贪污贿赂犯罪或者金融类犯罪的，绝大部分案件涉案金额在 100 万元以上，如果将洗钱罪的“情节严重”标准设定为 10 万元的话，可能造成对洗钱犯罪的处罚远重于上游犯罪。

为此，部分地方也积极探索洗钱罪“情节严重”标准以指导司法实践。比如，天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局、天津市司法局联合颁发《关于刑法部分罪名数额执行标准和情节认定标准的意见》（津高法发〔2016〕18 号），明确了辖区内洗钱罪“情节严重”的标准：“（一）洗钱数额在 100 万元以上的；（二）因实施洗钱行为，非法获利数额在 50 万元以上的；（三）虽未达到第一项、第二项规定的数额标准，但多次实施洗钱行为，或者个人以洗钱为业或者单位以洗钱为主要业务的；（四）其他情节严重的情形。”天津司法机关从涉案金额、非法获利、犯罪次数等角度出发，对洗钱罪的“情节严重”标准做了有益的探索。

应当说，洗钱罪虽不是简单的数额犯，但从司法实践案例来看，洗钱罪常见的上游犯罪，譬如金融诈骗、破坏金融管理秩序、贪污贿赂犯罪，大多以数额为认定基础。因此，数额对于判断洗钱罪社会危害性大小的重要性不言而喻，通过司法解释规定包括数额、情节等内容的入罪标准并不是改变本罪的性质，而是将言简意赅的法律条文所表达的构成要件予以细化，虽然法律条文没有要求数额，但是司法解释对没有设定数额标准的犯罪，在数额上予以规定的先例不少，且实践证明将构成要件从数额上设置入罪标准，在司法实践中发挥了很好的指导作用。但通过此前的实证分析可以看出，洗钱罪上游犯罪的不同，洗钱的涉案金额差异较大，比如上游犯罪系毒品类犯罪的，大部分涉案金额较小，将掩饰、隐瞒犯罪所得总价值达到 10万元作为“情节严重”的标准之一，基本可以起到打击少部分情节严重的被告人的目的，但如果上游犯罪系金融类犯罪，大部分涉案金额在 1000 万元以上，如果将“情节严重”的标准设定在 10 万元，甚至设为 100 万元，会导致整体处罚偏重。因此，洗钱罪“情节严重”标准，也不宜简单的一刀切，在具体设定过程中还需要针对上游犯罪有所区分。

一是将掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的价值作为最基本的数额标准。从现有法律规定的七类上游犯罪看，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪，恐怖活动犯罪的危害程度往往不在于数额，因此这些上游犯罪的洗钱案件，掩饰、隐瞒的总价值与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪保持一致，也即 10 万元较为适宜。但走私犯罪、金融诈骗犯罪、破坏金融管理秩序犯罪以及贪污贿赂犯罪，主要是以涉案金额为基础确定量刑档次，而且大部分案件涉案金额较高，在“情节严重”的数额标准上应当有所体现。“情节严重”的数额标准不宜设置过高，否则实践中很难用到，但也不宜设置过低，否则可能造成量刑大幅上升。我们认为，上游犯罪的刑罚一般应当高于下游洗钱犯罪的刑罚，如果需要对洗钱犯罪判处五年以上十年以下有期徒刑的，一般上游犯罪应当十年以上法定刑幅度方才适宜。基于此，结合走私犯罪、贪污贿赂犯罪、金融诈骗犯罪、破坏金融管理秩序犯罪的各项司法解释中关于数额特别巨大、情节特别严重的认定标准，将掩饰、隐瞒犯罪所得价值超过 250 万元作为“情节严重”的认定标准之一符合罪责刑相适应的原则，也与司法实践的基本情况相符合，既能区分不同严重程度的洗钱犯罪活动，也能准确打击严重的洗钱犯罪活动。

二是将违法所得作为重要的数额标准。一方面，部分恐怖组织活动犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪等案件并不以数额认定为前提，这类案件其犯罪所得或者犯罪所得收益较难评估。因此， 将违法所得作为洗钱犯罪“情节严重”的认定标准能够起到有效的补充作用。在具体的金额设置上， 如果掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益价值数额以 10 万元为标准，可以将违法所得 5 万元作为认定“情节严重”的标准，其他的可以将违法所得 50 万元作为“情节严重”的标准。

三是将违法犯罪的次数作为重要的情节标准。可以参照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪司法解释的规定，犯罪次数达到 10 次以上的，应当认定为“情节严重”。当然在具体认定次数的过程中， 也要注意严格把握，每一次掩饰、隐瞒的行为，必须是一个独立的行为，如果是基于同一个故意，在同一时间、同一地点，同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的，或者是为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其收益而分多次予以掩饰、隐瞒的，一般应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。

四是将前科劣迹等情节作为重要的调节标准。近年来，“数额 + 情节”的追诉标准模式已经成为共识，而且整体效果较好，在洗钱罪“情节严重”的认定过程中应当予以借鉴。譬如，行为人曾经因洗钱行为被司法机关刑事处理或者受过行政处罚的，或者行为人是以洗钱违法犯罪活动为职业的，在数额标准上可以减半执行，以加大对职业洗钱人的打击力度。

五是以兜底条款完备情节严重认定标准。实践中，有的洗钱行为，虽然所涉及的犯罪数额不大， 但上游犯罪的危害特别大，社会影响特别恶劣，甚至给国家和社会带来巨大的损失，由于洗钱行为，致使上游犯罪无法及时得到查处。在这种情况下，即使其犯罪数额不大，但确属情节严重的，就应当依法认定为情节严重。

（四）自洗钱行为的犯罪化方向

2019 年，FATF 公布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》中指出，我国刑法对“自洗钱”行为不单独定罪，不符合 FATF 国际标准，建议我国执法部门提高对反洗钱工作的认识，改变当前“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”“重掩饰隐瞒犯罪所得罪，轻洗钱罪”的打击思维和做法。

我国长期以来对于自洗钱行为普遍认为不构成洗钱罪，其理论依据主要是不可罚之事后行为。所谓“事后不可罚行为”，是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。如行为人盗窃财物后予以窝藏或者销赃的，只构成盗窃罪，对于窝藏或者销赃行为不再另外定罪处罚。可见，事后行为是否可罚取决于该行为是否侵犯了新的法益或者加重了对同一法益的侵害，如果事后行为没有侵犯新的法益，也没有加重或扩大原法益侵害，应作为事后不可罚行为处理。

传统意义上来说，洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，上游犯罪不成立就无洗钱罪，即洗钱罪作为下游犯罪依附于上游犯罪的存在。这与洗钱罪源于传统意义上的赃物罪密不可分，在传统赃物罪中，没有上游犯罪就没有犯罪所得及其收益，自然也不存在处理赃物的犯罪可能。但随着刑法理论的不断发展及国际社会共同打击洗钱犯罪的要求，越来越多的国家在国际公约的要求之下，将洗钱罪从传统赃物罪中分离出来，使洗钱罪从上游犯罪中独立出来，认为洗钱罪不应当被看作上游犯罪的事后帮助行为，而应该是一个完全具有独立意义的犯罪。从洗钱犯罪的发展看，洗钱犯罪越来越有专业化、团伙化的趋势，大部分洗钱犯罪者与上游犯罪者之间并没有直接的接触，对于上游犯罪并不一定具体知晓，只对涉案钱财具备概括的非法性明知，从这个意义来说，洗钱罪与上游犯罪之间的关系也就不那么紧密，如果仍然固守原先的理论，把洗钱罪依附于上游犯罪，势必会造成无法有效打击的情况。不少国家已经把洗钱罪的“上游犯罪”扩大为所有犯罪，有些甚至将非法行为也纳入其中。即洗钱主体并不需要知晓上游犯罪具体是什么犯罪，只要明知其所经手财物与犯罪相关即涉嫌洗钱罪，《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF 建议》中规定，“证明洗钱罪所要求的目的和认知要件可以通过客观实际情况推断”，“在证明财产是犯罪收益时，当事人以上游犯罪被定罪不是必要条件”。因此，洗钱罪越来越独立于上游犯罪，完全可以根据行为人违反国家反洗钱工作规定的严重程度来推断其对犯罪所得明知和社会危害性，其构成犯罪的前提不再是上游犯罪的成立，而是自身行为的违法性和刑事处罚的必要性。

正如前述，洗钱罪之所以独立于传统赃物罪，是因为洗钱行为除侵犯司法机关追查犯罪的正常秩序外，往往还侵犯国家金融管理秩序、公平竞争的市场经济秩序等多重客体，其与传统的赃物罪侵害的法益，虽然有重合，但更有本质区别，不应当受“事后不可罚行为”的制约，而应当数罪并罚。原先自洗钱行为单独定罪处罚集中在英美法系国家，但随着国际反洗钱犯罪的发展趋势，更多的大陆法系国家也采纳了这一建议。如我国台湾地区《洗钱防治法》规定，洗钱是“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财产或财产上利益之性质、来源、所在地、所有权或其他权利者”。另外，从国际反洗钱犯罪合作角度来说，自洗钱行为犯罪化，有利于国际司法协助，因为洗钱犯罪随着全球化的发展，也呈现了跨国性的特点，也就是洗钱犯罪与上游犯罪往往在不同国家完成，将导致我国可能成为洗钱犯罪的自由天堂，这也是 FATF 建议成员国将自洗钱行为犯罪化的重要原因之一。

就我国刑法对洗钱罪的规定而言，可以通过适当的解释方法将自洗钱行为纳入洗钱罪的范畴。除前述的“事后不可罚”的理论观点外，不少观点认为《刑法》第 191 条中的“提供”“协助”等表述已经隐含了自洗钱行为人不可能成为洗钱罪的犯罪主体。确实，从法条的字面理解看，立法者在设立洗钱罪的当初确实认为自洗钱行为人不能成为洗钱罪的主体。但由于《刑法》第 191 条在罗列四种典型的洗钱行为外，还规定了兜底条款。当然，在现阶段不调整刑法条文的背景下，不妨通过对《刑法》第 191 条的适当扩张解释，破解自洗钱行为入罪的难题。自洗钱行为入罪主要包括两方面，一方面是上游犯罪的行为人自行实施的转移财产等掩饰、隐瞒等行为；另一方面是上游犯罪的行为人教唆或者指使他人与其合谋通过资金转账、虚构交易等方式掩饰、隐瞒的行为。需要注意的是，上游犯罪的行为人为了掩盖犯罪，直接将赃款予以藏匿或者转移的行为（本质上仍是符合传统的赃物犯罪行为），一般不宜认定为洗钱行为，仍应当坚持“事后行为不可罚”的基本原则，做到罚当其罪。

四、结语

洗钱犯罪的打击与治理，不仅事关上游犯罪的追赃挽损，更关系我国金融秩序和安全，也关系我国金融国际合作。近年来，洗钱罪上游犯罪的扩容是国际社会反洗钱犯罪立法的趋势，我国为顺应国际反洗钱工作的发展要求，一方面不断扩充《刑法》第 191条洗钱罪的上游犯罪范围，另一方面通过扩展《刑法》第 312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为手段和方式，使洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪日益趋同，构建起以第 191 条、第 312 条、第 359 条为核心的广义上的洗钱法律规范，起到了一定的效果。但经过实证分析，也可以看出在我国反洗钱犯罪的现有法律框架下，简单地扩容上游犯罪恐怕并不能实际解决洗钱罪适用主观明知认定难的困境，也无法实际解决洗钱罪适用率低的问题。从完善反洗钱刑事立法长远目标看，我们建议要从侵害法益、行为模式角度出发，准确厘清洗钱罪和传统赃物罪的界限，回归第 312 条传统赃物罪的含义，同时也需要顺应《巴勒莫公约》的倡议，“寻求最为广泛的上游犯罪”，逐步将洗钱罪的上游犯罪扩张至所有犯罪行为，甚至严重的行政违法行为，通过上游犯罪的普遍化，大大降低洗钱罪主观明知的证明难度，有利于打击专业化的洗钱团伙，提升反洗钱工作的成效。

洗钱的治理不能仅简单地依赖于法律及司法解释的进一步完善，更有赖于各司法机关准确认识洗钱罪的本质和特质，检察机关要改变重上游犯罪轻下游犯罪的观念，在办理上游犯罪的过程，加大对公安机关的引导侦查，加强对下游洗钱犯罪的侦查，逐步提高洗钱罪的适用率和打击效果。

洗钱的治理也不能仅依赖于刑事犯罪打击，还依赖于金融机构、行政主管部门建立科学的预防机制，还有赖于将反洗钱法真正贯彻落实到位，实现行政与刑事无缝衔接，提升反洗钱工作的合力，提高反洗钱工作的成效，发挥刑法准确打击和治理洗钱犯罪的功效。