王泽鉴：《法律行为论》（杨代雄著）序言 | 读书

王泽鉴：

   “ 民法典於2020年制定，並於2021年施行，是中國民法及法治社會建設的里程碑。楊代雄教授在此關鍵的時刻，發表出版「法律行為論」，具有深遠的意義。民法典的使命在於適應社會主義市場經濟的發展，維護個人尊嚴，保障人民的合法權益。法律行為體現意思自主原則，使個人能夠參與市場經濟活動，從事買賣、租賃、勞動關係、財產變動、金融交易等社會生活，具有重要制度性的功能。

    從概念體系與原理上看，中國民法基本上係繼受德國民法。法律行為乃德國民法的核心制度，體現德國法學的風格特色及精華。本書作者以19世紀德國普通法為基礎，從事理論發展史（Dogmengeschichte）的研究，研讀、整理、分析200年來的重要著作及學說見解，並整合中國民法學的豐碩成果，以博學、慎思、明辨、篤行的長期努力，致力於建構法律行為的理論體系，闡明其基本原則，明確解釋適用的問題，對民法學的開展及司法實踐，作出了重大貢獻。

     本書第一章闡述法律行為的價值基礎。作者採用「私法自治」的概念，深值贊同，不僅是因為約定成俗，而且較諸「私人自治」或「私的自治」，更能體現私法的價值理念。本書深入說明私法自治的內容，尤其是私法自治與合同自由，並探究私法自治的限度，論述定型化條款的規律、強制締約，尤其是承租人及勞動者的保護，體現現代合同社會的重要課題。

    必須指出的是，法律行為（尤其是合同自由）所體現的私法自治是私法主體的一種基本權利，基於個人的人格發展自由，個人得自由決定其生活資源的使用、收益及處分，因而得自由與他人為生活資源的交換。法律所保障人民的財產權，使財產所有人得依財產的存續狀態行使其自由使用、收益及處分的權能，以確保人民所賴以維繫個人生存及自由發展其人格的生活資源。法律保障人民合同自由，使合同當事人得自由決定其締約方式及締約內容，以確保與他人交換生活資源的自由。惟因個人生活技能強弱有別，可能導致整體社會生活資源分配過度不均，為求資源之合理分配，國家得依法律限制人民自由，進而限制人民的財產權。國家的立法、行政、司法並負有保障合同自由、促進人格自由發展、維護人格尊嚴的義務。

    本書第一章第二節闡釋法律行為制度中的信賴保護原則、理論發展史及信賴保護的二元結構，並說明積極信賴與消極信賴思想背景、理論構成與制度的形成及區別，增進對此重要課題的理解。值得特別提出的是本書二個重要見解：

    第一，關於積極信賴保護、私法自治與法律行為效力的關係，學說上有以Flume教授為代表所主張的一元論，認為信賴保護僅包括消極損害，積極利益只能因法律行為的生效而得到保護，且法律行為的效力僅以私法自治為基礎；亦有Canaris教授所倡導的二元論，強調信賴保護與法律行為效力都能使當事人的積極利益獲得保護。二者各有其適用領域，並列互存。本書深入分析此二種學說，認為應採交叉論：「一元論、二元論與包含論均存在缺陷。積極信賴保護、私法自治與法律行為效力之間的關係應該如此界定：法律行為效力與積極信賴保護在適用領域上存在交叉之處，有瑕疵法律行為的效力需要以信賴原則為基礎，無瑕疵法律行為的效力一般不需要求助於信賴原則，私法自治原則足以為其提供正當基礎。除了有瑕疵法律行為的約束力之外，積極信賴保護還體現在代理權表象責任（涉及法律行為的歸屬問題）等領域。」此項論證具有相當說服力，足供參考。

    第二，關於消極利益與信賴保護的適用關係，本書認為：「事實上，消極信賴利益與作為積極信賴保護之目標的履行利益存在重疊之處，只是觀察視角不同而已。從金額核算上看，履行利益往往包含了消極信賴利益，因為當事人因信賴合同的效力而投入的費用在合同有效的情況下是通過履行利益得到補償的，締約時的成本收益核算已經考慮到這個因素。而當事人喪失其他訂約機會所遭受的信賴利益損失可能等同於履行利益損失，因為其他訂約機會中的成交價可能等同於被撤銷的那份合同的成交價。有時，某一項利益既可以說是消極信賴利益，也可以說是履行利益。比如，承租人裝修房屋的費用在租賃合同無效的情形中屬於消極信賴利益損失，但在租賃合同因出租人違約而被解除情形中，該費用損失屬於履行利益損失，因為若合同正常履行承租人本來可以享受到經過裝修的租賃房帶來的利益。」此項見解深具啟示性。應補充說明的有二：

    1. 消極信賴利益與履行利益是二種不同損害賠償的計算方法，具有重疊性，從而發生消極信賴利益超過積極信賴利益時得否請求損害賠償的問題。

    2. 消極信賴利益與履行利益是二種不同的損害賠償。本書認為租賃物具有瑕疵，而承租人整修的費用，係屬履行利益，實值贊同。解除租賃契約後，不影響此項履行利益的請求權，亦值肯定。

    法律體系的建構，除概念形成、法律原則外，尚須明辨異同而為分類，此係法學研究的任務，有助於更深刻理解體系構成的內容及明確法律的適用。本書區別法律事實與法律行為，並將法律行為加以分類，如單方行為、合同與決議、財產行為與身分行為、有因行為與無因行為、生前行為與死因行為等，最值肯定的是關於負擔行為與處分行為的論述：

    誠如本書所指出，負擔行为（Verpflichtungsgeschäft，債權行為）是指使當事人負擔給付義務的行為。處分行為（Verfügungsgeschäft，物權行為、準物權行為）是指直接使一項既存財產權利得以變動的法律行為，所謂變動包括權利移轉、被設定負擔、變更或消滅。二者是對財產行為的進一步劃分。在德國民法採此分類及物權行為（處分行為）無因性理論，體現德國法的特色及思維方法，對於理解德國民法及其解釋適用具有根本的重要性。中國民法是否區別負擔行為及處分行為、應否採物權行為無因性，係立法及法學研究的爭議問題。本書深入檢視負擔行為及處分行為在法之適用的問題，提出三個值得重視的觀點：

    1. 負擔行為與處分行為區分的必然性：只要區分了物權與債權，則負擔行為與處分行為的區分就是民法理論邏輯的必然要求，與民事立法是否明文規定該區分無關。即便立法上未作規定，理論及實踐上也應區分負擔行為與處分行為。

    2. 負擔行為與處分行為的區分尚未成為我國法律實務工作者的一般觀念，由此導致某些案件的處理混沌不清。

    3. 《公司法司法解釋（三）》（法釋[2011]3號/[2020]18號）第25條第1款和第27條第1款中的「請求認定處分股權行為無效」、「參照民法典第三百一十一條」之表述意味著法院需要判定股權處分行為是否有效而非判定股權轉讓之負擔行為（股權買賣）是否有效，後者的效力判斷顯然與《民法典》第311條的無權處分和善意取得規則無關。此項於《民法典》制定後修訂的司法解釋已經承認了處分行為是一項獨立的法律行為，需要進行獨立的效力判斷。這是負擔行為與處分行為之區分在我國的實證法基礎。

    法律行為以意思表示為核心，凡法律行為必具備意思表示，體現個人意思自主原則及私法自治的價值理念。意思表示指表意人將希望發生某種私法效果的意思表達於外部的行為。意思表示包括客觀要件的表示行為及主觀要件的意思。本書提出一個重要的基本問題：意思表示主觀要件包括哪些因素？茲以本書所介紹德國法上「特裡爾葡萄酒的拍賣」這個著名的教學案例作為出發點加以說明：「一個異鄉人在特裡爾的一個市場中看見一個熟人，遂舉手打招呼，碰巧此時市場內正舉行一場葡萄酒拍賣會，按照拍賣規則，舉手意味著提出比上一個報價高100馬克的報價，當拍賣師宣布成交時，一無所知的異鄉人覺得莫名其妙。」這個案例經過長期爭論後，學說上提出意思表示包含三個主觀要素，即行為意思、表示意識及法律效果意思。所謂表示意識指行為人認識其表示具有某種法律上的意義。為便於理解，圖示如下：