【热度】众筹的前世今生与法律风险和对策

来源：《中国律师》2014年第10期

作者：董冬冬、高义广，《中国律师》杂志社。

众筹是近年中国互联网金融发展中最火的概念。作为国内较早研究与服务众筹业务，并服务了诸如乐贷网、钱多多、平安金融、速溶360等国内知名互联网金融业务的律师，我们团队对众筹业务有较深入的研究，希望本文能为关注众筹的读者梳理一个脉络。

一、众筹的起源

众筹源于crowdfunding一词，《牛津词典》将其界定为“通过互联网向众人筹集小额资金为某个项目或企业融资的做法”，央行发布的《2014年中国金融稳定报告》则将其界定为“通过网络平台为项目发起人筹集从事某项创业或活动的小额资金，并由项目发起人向投资人提供一定回报的融资模式”。

众筹的雏形最早可追溯至18世纪，当时很多文艺作品都是依靠“订购”的方法完成的。莫扎特、贝多芬采取这种方式来筹集资金，订购者给他们提供资金，当作品完成时，订购者会获得一本写有他们名字的书或是协奏曲的乐谱副本，甚至可以成为音乐会的首批听众。

二、众筹的分类与发展

（一）众筹的分类

众筹平台可以分为四类：

捐赠众筹：投资者对项目或公司进行无偿捐赠。回报众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得产品或服务。

股权众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的股权。

债权众筹：投资者对项目或公司进行投资，获得其一定比例的债权，未来获取利息收益并收回本金。

P2P 是债权众筹的具体表现形式，我们通常将 P2P 单独进行讨论，而众筹融资则特指捐赠众筹、回报众筹和股权众筹。

（二）众筹平台的发展

成立于2001年的ArtistShare开启了互联网众筹时代。2005年之后，众筹平台如雨后春笋般出现。

Kickstarter是当前最大、最著名的众筹融资平台，主要用于支持创意项目，涵盖艺术、动漫、舞蹈、戏剧、电影、游戏、出版等十几个领域。Kickstarter在去年共有300万用户参与了筹资，共筹集了4.8亿美元，平均每天筹集130万美元，共有19911个项目筹资成功，比2012年的240万用户参与的2.74亿美元的筹资额有明显增长。

众筹在中国刚刚起步发展，作为最具发展潜力的行业势必会更加迅猛地发展。据世界银行的报告，中国将在2025年成为世界上最大的众筹投资方，为这个预计达960亿美金的市场贡献近一半的资金，约是2012年整体风险投资额的两倍。

三、众筹的特点与意义

（一）众筹融资可以激发“草根”创新、创业

传统的创新者和创业者往往拥有优秀的创意，但缺乏启动资金。而推崇创新和创业的普通人往往缺乏相关的渠道和创意，融资与投资的不匹配造成了巨大的资源浪费。通过众筹网站，投资者和创业者可以进行自由的匹配，各得其所。互联网的高效率、低成本优势在众筹融资中发挥得淋漓尽致。个体和单个项目不断被众筹成功，整个社会的创新、创业也会逐步星火燎原。

（二）众筹融资可以缓解小微企业融资难题

在传统金融体制下，小微企业缺乏抵押物，现金流也不稳定，单笔借款额较低，很难从大银行获得贷款支持。众筹平台给了广大小微企业低成本大面积推广自身的渠道，小微企业利用平台展示自己，吸引大众资金，同时增加了潜在消费者的“粘性”，利用社群进行营销，突破了传统融资模式的束缚，增加了产品销量。

（三）众筹融资践行了普惠金融的理念

众筹融资让普通居民获得了投资的权利，投资额从几十元到数万元可自由选择，分享与企业共同成长的红利。同时，众筹融资让民间资本转化为投资，参与企业创新，为国家整体经济的发展注入活力。

四、众筹平台的运行模式及法律风险

（一）股权众筹

股权众筹将是未来发展空间最大的一类众筹模式，也是目前法律风险最大的一类众筹。

1.股权众筹的运作模式。股权众筹一般至少要经过如下几个阶段：

（1）向平台提交项目，并通过平台的初步审核；

（2）平台进行线上募资，有时也配合进行线下路演；

（3）募资期结束，签署投资法律文件，汇划资金。

募资期满时，大多数平台奉行“all or nothing”规则，即如果募资额达到或超过原计划金额，则项目众筹成功；如果没有达到计划金额，则众筹失败，所募资金全额退还。个别网站，在募资没有达到计划额度时，也可以继续推进项目，但一般要对投资者进行适当的风险提示。

2.股权众筹的法律风险

（1）非法吸收公众存款罪；

（2）集资诈骗罪；

（3）擅自发行股票、公司、企业债券罪。

股权众筹项目本身存在虚假成分，则项目发起人可能涉嫌集资诈骗罪；如果项目发起人直接或间接地承诺给予投资人稳定或固定的回报，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪。目前主流的众筹平台，普遍会对项目本身的创意或商业价值和项目的真实性进行一定的审核，故集资诈骗的风险相对较小。各主流众筹平台对于股权众筹一般不会直接宣传未来固定的回报，故股权众筹触犯非法吸收公众存款罪的可能性也不大。

目前股权众筹平台及项目发起人最容易触犯擅自发行股票罪。首先，众筹模式的特性决定了一个项目投资人数量极易突破股东人数的限制，同时这些投资人极易被认定为“不特定的对象”。其次，众筹平台在项目筹资过程中，是否涉及广告、公开劝诱等，也是比较难以界定的。在实务操作中，各众筹平台一般以股份代持和成立有限合伙的方式规避上述“雷区”。股份代持虽然合法，但委托人和受托人之间的信任是难题，同时股份代持会带来较多的纠纷，权属具有一定的不确定性。成立有限合伙企业，很大程度上可以规避《公司法》、《证券法》关于人数的限制，但存在被认定为“以合法形式掩盖非法目的”的风险。

（二）回报众筹

1.回报众筹的运作模式。回报众筹是众筹融资的初始形式，其具体运作流程如下图所示：

（此处略）

2.回报众筹的法律风险。目前回报众筹最大的法律风险在于项目发起人不能或不能完全履约，这是由众筹项目本身的性质所决定的。在项目发起人和众筹投资人有明确约定的前提下，众筹投资人应自行承担该等风险，但如果项目发起人就项目本身造假，则项目发起人可能涉嫌集资诈骗罪。

（三）捐赠众筹

1.捐赠众筹的运作模式。捐赠众筹主要用于公益事业领域，捐赠众筹模式下支持者对某个项目的出资支持更多表现的是重在参与的属性或精神层面的收获，一般不会在乎回报，他们的出资行为带有明显的捐赠和帮助的公益性质。

2.捐赠众筹的法律风险。捐赠众筹的基础法律关系是赠与。目前，在实务操作中，捐赠众筹的法律风险主要来自项目信息虚假和募集资金使用不透明。如果众筹平台没有尽勤勉的审查义务，致使部分虚假项目上线接受捐赠，甚至自行编造虚假项目接受捐赠，或者虽然项目真实但未将捐赠资金合理使用，则项目发起人可能涉嫌集资诈骗罪。

五、律师建议

（一）明确众筹平台的信息中介角色

明确众筹平台的信息中介角色，至少体现在以下4个方面：1.众筹平台必须对潜在的投资者揭示众筹投资的风险并进行适当的投资风险教育；2.众筹平台对拟筹资项目进行适当审核，尽勤勉义务，力争项目信息的真实、完整；3.不对投资人进行劝诱，不对筹资项目进行夸大包装或宣传，确保投资人完全按照自己的判断和喜好，自由进行投资；4.平台自身不参与项目投资，更不能平台自融。

（二）不设资金池，确保资金安全

一个项目在募资过程中，平台必须绝对保证不挪用资金，提倡并鼓励平台启用第三方账户托管模式，确保资金的绝对安全。平台应明确资金的权属，在募资期结束前资金归投资者所有，募资完成并签署相关法律文件后资金归项目发起人所有。平台应建立严密的账簿记录体系，确保投资者的每笔资金与所投项目一一对应。

（三）建立适格投资人制度

适格投资人制度已经广泛用于期货、资管、信托等产品的销售领域中，虽然相关监管法规尚未出台，但搭建适格投资人制度已是共识。笔者认为，何为适格投资人应给予更恰当的定义。传统的定义往往侧重于一个固定的数值，如信托产品购买的门槛是100万元，但笔者认为应更侧重于比例的限制，如单一投资人不论其年度收入，也不论其所投项目的数量，规定最高众筹投资额不得超过其年度收入的20%，这更适合众筹的“草根”气息，也更符合普惠金融的理念。

（四）建立适当的投资者保护规则

投资者保护主要体现在投资架构的搭建和投后管理。合法的投资架构既可以受到法律保护，也让投资者便捷地行使权利，确保投资利益不受损害。目前众筹平台已经逐步淘汰代持模式，更多采用有限合伙或直接增资入股的方式进行投资。对投资者保护的另一重点是投后管理，即如何确保项目正常运作或企业健康发展。投后管理的关键在于及时、准确的信息披露、异常事件的预警、重大事件的集体协商等。及时的信息披露还可以撬动投资者如人脉、技术等自身资源，为推动项目进展集聚更多力量。

结语

众筹融资模式的诞生与发展有着深刻的经济文化根源，是实体经济与金融服务共同变革的结果，也是“金融脱媒”的必然后果。众筹模式不但实现了资金从储蓄者向创业者、创意企业的低成本流动，也实现了投资人对创业的“精神追求”，代表着未来的发展方向。相信随着众筹的快速发展，有关部门也会出台相应的法律、法规，为促进众筹的发展、为保持经济的活力保驾护航。

【责任编辑】他的名字❤智新

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