法律适用及案例援引规则

法律适用及案例援引规则

——疑难司法实务问题解析（一）

作者：师安宁，北京大成律师事务所诉讼仲裁部主任、高级合伙人

来源：北大法律信息网

关键词：法律适用；案例援引

个案审理中，涉及事实查明、法律适用及案例援引等三项审查要素。广义上讲，“案例援引”是法律适用的一种特殊形态。在最高法院的主导下，案例指导制度不仅受到司法实践的高度重视，而且已经成为一项重要的法律适用规则。

一、应当正确运用法律适用效力层级审查规则

在个案法律适用效力层级的审查方面应当注意下列规则：一是在并列引用多个规范性法律文件的，应按照法律及法律解释、行政法规、地方性法规的顺位渐次确认其效力层级；二是同时引用两部以上法律的，应当确认基本法律的效力高于其他法律；三是同一效力层级的法律应当适用特别法优于一般法的原则，但如果某部法律与专门法是上位法与下位法关系的，则即便二者在立法形态上均属于“法律”也不能适用特别法优于一般法的原则；四是存在指导性案例的，则该案例及其裁判规则可以被援引为司法论证说理的依据。

司法实践中的一个疑难点是，司法解释如果与法律、行政法规或地方性法规存在不一致的，则应当如何确定效力适用规则？

根据全国人大常委会的授权，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题由最高人民法院进行解释。也即，最高法院在司法领域中获得了行使“法律解释权”的授权，参照《立法法》关于“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”的规定，则司法解释在不与法律抵触的情形下应当与法律具有同等效力，此时司法解释的效力高于行政法规及地方性法规。但是，如果司法解释与法律及其立法解释存在抵触的，则其效力层级自动缩限，而且全国人大常委会有权根据《监督法》作出相应的处置。

如果司法解释的基础是行政法规，则该司法解释与行政法规不存在抵触时的效力层级等同于行政法规，此时的司法解释效力高于地方性法规。当然，如果存在抵触的则应当以行政法规及国务院的解释为适用准则。

二、应当正确甄别和适用案例援引规则

根据裁判机关及案例发布权限的不同，案例可以分为五种类型：一是最高法院审委会审查通过后发布的“指导性案例”；二是最高法院《公报》发布的案例；三是最高法院作出的审判监督案例；四是最高法院作出的普通案例；五是地方各级法院作出的案例。

指导性案例之主要司法价值有四项：一是当某类案件所涉及的法律制度过于原则化或存在立法空白时，该指导性案例具有一定范畴的“判例造法”功能；二是当该类案例本身存在很高的社会关注度或者裁判内容对民商事主体的行为规范及社会价值观存在指引的功能；三是涉及疑难复杂的法律适用问题或者需要对新类型案件的审理作出一定的规范作用；四是为加强同类型案件裁判的“说理”功能等。当然，其他四种类型的案例也有不同程度的参照价值。

在同类案例中，如果存在裁判规则抵触或不一致情形的，则应当适用下列案例甄别与援引规则：一是指导性案例的效力高于其他案例；二是同类指导性案例中的在后案例效力高于在先案例；三是在后审判监督案例必须受在先指导性案例裁判规则的约束，除非该在后审判监督案例本身被确认为指导性案例；四是公报案例效力高于在先普通案例；五是最高法院普通案例的参照效力高于地方法院的案例；六是地方法院的案例效力应当服从于审级制度，但某地方法院的案例被上升为指导性案例或公报案例的除外；七是在后指导性案例与在先公报案例存在冲突的，则在后指导性案例的参照效力高于在先公报案例。

任何类型的案例中均可能存在缺陷，其既包括认知方面的因素也包括法律“立改废”方面的因素。应当重视案例之间冲突时的援引效力问题，尤其是审判监督案例与在先案例的冲突中，必须有充分的说理性及合法依据来证实其裁判思维较之于在先案例的裁判思维更加符合立法精神和更具有合理性。（未完待续）