传统金融规范能否适用与互联网金融？ | 实务

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编辑：李欣南

图片：师文、李欣南

互联网金融是个新生事物，对传统金融在交易技术、渠道、方式和服务主体等方面进行了创新，但其资金融通、发现价格、支付清算、风险管理等功能并未超出传统金融的功能范围。从法律角度而言，规制传统金融的法律规范同样适用于互联网金融。随着互联网金融的发展，所带来的法律问题恐怕会远不止此文所述及的。希望更多的有识之士关注互联网金融，提出促进互联网金融健康发展的真知灼见。

什么是互联网金融?在法律上未能找到明确的定义，百度百科给它的定义：是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融。

据中国电子商务研究中心监测数据显示，目前我国P2P投资平台的数量已经超过了2000家。2014年上半年，全国P2P网贷成交额964.46亿元。

如果说互联网金融领域的数据和事件，能够带给我们建立起一种宏观的大势所趋，接下来我们不得不思考互联网金融领域下的相关法律问题。

1思考之一：点击合同、浏览合同等电子合同的效力及证明

在互联网金融业务实施电子合同的过程中，有两个关键点尤为重要：合同等电子凭证本身的合法性问题，以及电子行为的责任认定问题。

《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”虽然该条认可电子合同的形式效力，不过要排除《电子签名法》中例外的4种电子合同类型，如涉及人身关系、不动产权益转让、公用事业服务、法定排除的其他合同。而在电子合同的实质内容上，应该满足《合同法》规定的合同主体应当具有民事权利能力和民事行为能力且意思表示真实，并且不具备《合同法》规定的效力待定或合同无效的情形。

（一）合同当事人主体资格

相比传统方式下当事人现场亲笔书写和交付，数据电文无法有效确认当事人身份和认定签名行为，因此在引入电子合同的过程中，必须要保证实现电子合同的签署行为主体资格及责任认定，避免合同主体瑕疵的隐患。电子合同当事人主体应该具备完全民事行为能力，如网络借贷中如果网络借贷客户事实上为限制民事行为能力人，监护人若不追认，则应承担监护过失责任;再如冒昧缔约，在未被追认的情况下，除了要承担民事责任外，还可能需要承担刑事责任。

在判断电子合同订立时意思表示的发出方和收件方，可以参考联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》。该法第13条确定了数据电文归属的原则：发端人自己委托他人发送，或由发端人的信息系统自动发送的数据电文，均属于发端人发送的数据电文;一项数据电文如属他人借发端人的名义发送，只要收件人没有过错，尽了合理注意或使用了任何约定程序，收件人就有权将该数据电文视为发端人的数据电文;收件人已知道或应当知道某数据电文并非发端人的数据电文，而收件人未在合理时间内采取行动的，收件人无权将该项电文视为发端人的数据电文。

（二）要约与承诺

我国《电子签名法》第9条规定了要约的“发送”情形，其中第11条规定了电子要约的发送时间为：“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统时间，视为该数据电文的发送时间。当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的，从其约定。”由于电子要约、电子承诺的瞬间传送特性，要约撤回的实用性几无可能。

而对于承诺，《合同法》对电子承诺采用“达到生效”原则，《电子签名法》第11条规定对承诺的到达时间按照当事人的合意确定，收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。

（三）电子证据的效力认定

根据我国《电子签名法》第4、5、6条的规定，能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。作为数据电文的原件需要，“能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;内容保持完整、未被更改”。此外电子数据需按照《电子签名法》的规定来保存。

而审查电子证据的真实性，需要考虑“生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;保持内容完整性方法的可靠性;用以鉴别发件人方法的可靠性;其他相关因素”。除此之外，亦需要考虑其电子证据的关联性，对电子正经的持有者、控制程度、电子签名的改动发现程度均需要进行考虑。

2思考之二：互联网金融中网络平台的性质

明确网络平台的法律定位，是法律监管的必要前提，如P2P网络借贷平台作为新生事物，尚未能完全纳入现有法律规范的监控体系中去，处于法律边缘，网络平台的性质是中介?还是筹资人?还是出借人?在法律规范和司法实务中，可能还存在争议。

在规范的P2P借贷交易中，网络借贷平台并不直接介入融资活动之中，不是借贷关系中的任何一方当事人，只是提供咨询、场所、促成买卖，主要靠收取借贷方的服务费和账户管理费来盈利，而非通过收取利息差，这就是P2P网络借贷平台与传统金融机构最大的区别。因此，把P2P平台界定为为借贷双方提供服务的“信贷服务中介机构”比较合适。2014年4月21日，在处置非法集资部际联席会议的新闻发布会上，银监会处置办负责人明确表示：P2P网络借贷平台作为一种新兴金融业态，在鼓励其创新发展的同时，要明确四条边界：一是要明确平台的中介性质，二是要明确平台本身不得提供担保，三是不得将归集资金搞资金池，四是不得非法吸收公众资金。

另外，众筹对于金融创新和市场完善确实起到了一定的促进作用，对于创新是支持并且鼓励的，但任何创新都必须在法律规定的范围内进行，不能超越法律红线。众筹的类别不同，面临的法律风险也不同。类似P2P的债权类众筹，要定位于中介平台，回归平台类中介的本质;对股权类和回报类的众筹，目前都有相应的业务规定，只要开展业务，就应该严格坚守法律红线，合规合法地开展经营活动。

3思考之三：筹资人正常的民间借贷与非法集资的界限

2014年8月11日，P2P非法集资第一案落锤，P2P网站东方创投的主犯邓亮，因“非法吸收公众存款罪”，被法院判处3年有期徒刑，并罚金30万元。该案中检方认为东方创投满足了P2P平台涉嫌非法集资的四大要素：资金池模式;发布虚假借款信息向不特定人群募集资金用于其他投资;发布虚假高利借款信息，并通过“借新还旧”短期募集大量资金。

央行曾对“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”进行过清晰的界定：

第一类，当前相当普遍的理财——资金池模式。即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金，再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。

第二类，不合格借款人导致的非法集资风险。即一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息(又称借款标)，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等市场，有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差，这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。

第三类，典型的庞氏骗局。即个别P2P网络借贷平台经营者，发布虚假的高利借款标募集资金，并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式，短期内募集大量资金后用于自己生产经营，有的经营者甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

在现有法律下对非法集资的处理是分为两个层面的。第一个是行政监管的层面，是金融监管机构基于投资者和金融安全的考虑进行的监管行为。第二个是刑法打击的层面，是对犯罪的处理。在《刑法》上并没有非法集资这一罪名，其判罚适用的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。2010年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》可以作为界定参考依据。

由于法律诉讼程序的滞后性，互联网金融类型案件诉讼到法院的，可能数量不多，网络平台的不同主体身份涉及到的诉讼可能不同。

第一，网络平台作为中介主体时可能引发的诉讼。例如：投资人和筹资人通过网络贷款平台形成的借贷关系，投资人要请求网络平台承担连带责任;网络平台提供服务和费用收取的争议和纠纷;第三方支付付款人与网络平台之间的纠纷;付款人或投资人资金被盗的诉讼;第五种虚假宣传，侵害投资人利益的诉讼。

第二，作为担保人身份时可能引发的诉讼，网络平台通过广告、网页或者其他媒介明示为借贷提供担保承担连带责任的诉讼。

第三，网络平台自己作为借款双方主体，可能作为筹资人和贷款人身份的诉讼，一方面是网络平台吸收社会公众存款投资人作为出借人的借款纠纷;另一方面网络平台向社会发放贷款，作为出借人的借款纠纷。

第四，针对网络平台的侵权诉讼。如网络平台挪用资金池内投资人的资金会导致的侵权诉讼;违法使用、泄露个人信息引发的侵权纠纷。

第五，筹资人与投资人之间的诉讼。比如投资人对筹资人的借款诉讼，投资人可能抛开网络平台直接对筹资人的诉讼，在这个诉讼当中，很有可能要把网络平台一并拉进来，请求承担连带责任;网络理财中投资人对出卖方隐瞒产品风险引发的诉讼;众筹中的股权转让纠纷、代持股纠纷、投资款返还纠纷、分红纠纷。