【刑事热点】手机移动互联网犯罪挑战刑法
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手机移动互联网犯罪挑战刑法
来源：《检察日报》2015年5月7日
作者：孙道萃，单位为华南理工大学法学院。
随着网络信息技术的普及，手机移动互联网犯罪呈上升趋势，引起理论界与实务界的广泛关注。近日，华南理工大学法学院在广州主办“南方刑事法论坛（第二期）暨手机移动互联网犯罪问题研讨会”。会议围绕刑法适用、电子证据运用等问题进行了深入讨论。
采集电子证据需运用“互联网思维”
在手机移动互联网犯罪中，取证难问题较为突出。例如，在固定电子证据时，往往可以从程序的反编译而后定位到犯罪嫌疑人，环环相扣形成一个完整的证据。但是，由于电子证据易被篡改、保存脆弱，以至于其在采证环节往往被排除适用。
有学者认为，网络犯罪是物理空间和虚拟空间共同结合的犯罪形态，网络犯罪的证据形态与传统证据不同，司法解释应把虚拟空间物理化，解决虚拟空间电子证据在固定与运用方面存在的技术性难题。有学者主张，治理手机移动互联网犯罪要注重运用“互联网思维”，不能将互联网证据和传统证据割裂开来，可以适度适用举证责任倒置原则。也有学者提出，刑事诉讼法第53条对证明标准的要求是证据确实、充分，已排除合理怀疑，从本质上来说，这属于主观范畴。因此，在对手机移动互联网犯罪证据的认定过程中，应采用自由心证原则，使法官能够从内心确认并认同。
“计算机”与“移动智能终端”如何界定
对手机移动互联网犯罪数额，司法实践常常难以认定或者无法认定。有学者提出，应对虚拟财产能否成为侵财犯罪的对象作出明确规定。比如，实践中一直用“破坏计算机信息系统罪”来处理游戏币、装备等虚拟财产被盗案件。虽然对虚拟财产不能一概理解为刑法中的财产，但因其是具有价值和效用的交易物品，大多数可以视为财产。
对司法实践中能否将“（手机）移动智能终端”认定为“计算机（信息系统）”，学者们存在较多争议。
多数学者同意将“移动智能终端”归于“计算机”之内。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第ll条规定，“本解释所称‘计算机信息系统’和‘计算机系统’是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”移动智能终端因其具备自动处理数据的功能，属于计算机的范畴。同时，根据《国务院计算机安全信息系统管理条例》对计算机信息系统的规定，“计算机”概念包括智能手机等智能终端设备。
有学者认为，基于保护的目的，应对“计算机”作扩张解释。计算机本质在于智能，应包括手机及其他智能终端设备。网络空间属于公众秩序的一种，计算机作为一个载体为其提供了一个入口，如只将计算机提供的网络入口认定为网络公共空间，而将手机或其他智能终端排除在外，则会造成刑罚上的漏洞。如果将“移动智能终端”与“计算机”割裂开来，将会导致很多犯罪行为无法得到有效的规制。
不过，有学者认为，“移动智能终端”是对手机互联网的明确称谓，与普通计算机信息系统不同，不应对“计算机”作不当的扩大解释，可以考虑在立法时增加有关移动智能终端的补充性规定或解释。
手机移动互联网犯罪的管辖权问题需明确
在传统犯罪中，管辖一般根据犯罪行为地、被告人住所地来确定，但是，由于手机移动互联网的特殊性，犯罪地众多，因此，在实践中往往会出现交叉管辖、重复管辖、指定管辖的情况。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第2条规定，针对或者利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括犯罪行为发生地的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，被告人、被害人使用的计算机信息系统所在地，以及被害人财产遭受损失地。有学者认为，在手机移动互联网犯罪案件中，将被害人财产遭受损失地作为犯罪地，是一种与时俱进的务实做法。
在定罪量刑上，多数与会者认为，应当坚持罪刑法定原则和刑法谦抑原则。面对手机移动互联网犯罪的“增量”态势，刑法具有最后的手段性，不应过度介入。对一些社会危害性不大的案件，可通过民商法途径或者行政法手段解决，慎用刑法。
学者们认为，刑法理论应当与时俱进。现行刑法主要适用于物理空间，把物理空间的刑法观念和理论应用到移动互联网时，容易出现捉襟见肘的司法困局。立法存在漏洞，应当由司法填补，当立法不便时，可以用司法解释来回应社会的关切。
有学者表示，对于利用互联网进行的犯罪仅用刑法现有罪名加以规范，不能适应司法实践的需要，应当设置与传统罪名相区别的新罪名。
还有学者提到，目前有关互联网犯罪的罪名认定及其刑罚配置不同程度地存在着不协调与不均衡的问题，建议进一步修改刑法的有关规定，理顺各具体罪名之间的关系及其刑罚配置的梯度，避免适用时造成混乱。
有学者主张，网络犯罪带有明显的技术特征，对于木马、病毒、恶意程序、静默安装等移动互联网中特有的技术性概念，应作出明确的规定，以便司法实践准确地适用。
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