中国民商法律网
若您有任何修改意见,欢迎向中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处反馈。反馈方式及下载建议稿全文,请点击本页左下角的“阅读原文”获取,或直接登录中国民商法律网首页头条获取。查看往期“聚焦建议稿”,请点击公号界面底栏“更多内容”中的“历史消息”获取。让我们一起为中国民法典的诞生贡献力量!
本次推送特约编辑:黄成方
本文系中国民商法律网原创作品,欢迎分享,媒体转载请注明“来源:中国民商法律网www.civillaw.com.cn”。
编辑:李麒玉
图片:师文、李欣南
第七章 代理
第一节 一般规定
1本节亮点
1、明确定义了代理。“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施法律行为,该行为直接对被代理人发生效力”,使“其他组织”这一自然人和法人之外的第三类民事主体也可以适用于代理制度。并将“民法通则”中的“民事法律行为”修改为“法律行为”这一更加准确的法律概念。
2、增加了“依照法律行为的性质,应当由本人亲自实施的法律行为,不得代理”。依照法律行为性质不得代理,是指遗嘱、婚姻此类具有人身性质的法律行为。
3、增加了对“代理人民事行为能力”的规定。规定“代理人欠缺相应的民事行为能力,不影响代理行为的效力,法律另有规定的除外”,认为一般情况下,代理人的民事行为能力不影响代理行为的效力。
2法条对比
建议稿规定 | 现行相关规定 |
第一百五十三条 【代理的定义】 代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施法律行为,该行为直接对被代理人发生效力。 依照法律规定或者法律行为的性质,应当由本人亲自实施的法律行为,不得代理。 | 《中华人民共和国民法通则》 第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。 |
第一百五十四条 【代理权的产生】 代理权得基于被代理人的意思、法律的规定以及人民法院或者其他有权机关依法指定产生。
| 《中华人民共和国民法通则》 第六十四条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 |
第一百五十五条 【代理人的行为能力】 代理人欠缺相应的民事行为能力,不影响代理行为的效力,法律另有规定的除外。 | 未明确规定 |
第二节 委托代理
1本节亮点
1、增加了“共同代理”的相关规定。规定“代理人为数人的,除非法律另有规定或者被代理人表示相反的意思,代理人应当共同实施代理行为”,明确了共同代理人的义务。
2、将“违法事项的代理”中的“知道”修改为“知道或者应当知道”,进一步明确并加重了代理人以及被代理人的注意义务,以禁止“违法事项的代理”。
3、增加了“禁止自己代理、双方代理”的规定。“非依法律规定或者非经被代理人的同意,代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为”,“代理人不得以被代理人的名义与其同时代理的其他人实施法律行为,法律另有规定或者被代理的双方同意或者追认的除外”,要求代理人避免利益冲突,积极、忠实地为被代理人的利益实施代理行为。
4、规定了复代理的构成。明确了复代理中复代理人与被代理人之间的关系,规定被代理人可以就代理事务直接指示复代理人,复代理人是被代理人的代理人,而非代理人的代理人。明确了复代理中代理人的责任范围,规定仅就复代理人的选任以及其对复代理人的指示承担责任。
5、增加了“代理人的通知和解任义务”的规定。当代理人根据被代理人的指定选任复代理人时,一般情况下,对复代理人的行为不承担责任,只是当代理人明知该复代理人不适格或者不诚信,而又怠于通知被代理人或者将复代理人解任时才须承担责任,以促进代理人积极履行代理事务。
6、增加了“法定代理人的复任权”的规定。“法定代理人可以选任复代理人,并就其行为向被代理人承担责任”,规定法定代理人当然可以选任复代理人,无须经过被代理人的同意,但须就其行为向被代理人承担责任。
7、增加了“家事代理”的规定。规定夫妻双方除重大事务外,可以就家庭日常事务互为代理人,并进一步规定“夫妻双方对彼此代理权限的限制不得对抗善意第三人”,以保护善意第三人。
8、增加了“职务代理”的规定。“法人或者其他组织的成员就其职权范围内的事项,无须特别授权,就得以法人或者其他组织名义实施法律行为”,并进一步规定“除非法律另有规定,法人或者其他组织对其成员职权范围的限制,不得对抗善意第三人”,以促进交易,保护善意第三人。
2法条对比
建议稿规定 | 现行相关规定 |
第一百五十六条 【授权委托书】 授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。
| 《中华人民共和国民法通则》 第六十五条 民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或盖章。 委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。 |
第一百五十七条 【共同代理】 代理人为数人的,除非法律另有规定或者被代理人表示相反的意思,代理人应当共同实施代理行为。 | 未明确规定 |
第一百五十八条 【违法事项的代理】 代理人知道或者应当知道被授权代理的事项违法仍然进行代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未做反对表示的,由被代理人和代理人承担连带责任。 | 《中华人民共和国民法通则》 第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
|
第一百五十九条【禁止自己代理、双方代理】 非依法律规定或者非经被代理人的同意,代理人不得以被代理人的名义与自己实施法律行为。 代理人不得以被代理人的名义与其同时代理的其他人实施法律行为,法律另有规定或者被代理的双方同意或者追认的除外。 | 未明确规定 |
第一百六十条 【复代理的构成与效力】 代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当取得被代理人的同意,否则由代理人对复代理人的行为承担责任。但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 复代理经被代理人同意或者紧急情况下转托的,被代理人可以就代理事务直接指示复代理人,代理人仅就复代理人的选任以及其对复代理人的指示承担责任。 由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,可以认定为前款所指紧急情况。 | 《中华人民共和国民法通则》 第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》 80、由于急病、通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于民法通则第六十八条中的“紧急情况”。 |
第一百六十一条【代理人的通知和解任义务】 代理人根据被代理人的指定选任复代理人,对复代理人的行为不承担责任,但其明知该复代理人不适格或者不诚信,而又怠于通知被代理人或者将其解任的除外。 | 未明确规定 |
第一百六十二条 【转托不明的责任】 代理人选任复代理人,应当办理转托手续。因转托不明给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失。被代理人承担民事责任后,可以要求代理人赔偿损失,复代理人有过错的,负连带责任。 | 《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》 81、委托代理人转托他人代理的,比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明,给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后,可以要求委托代理人赔偿损失,转托代理人有过错的,应当负连带责任。 |
第一百六十三条 【法定代理人的复任权】 法定代理人可以选任复代理人,并就其行为向被代理人承担责任。 | 未明确规定 |
第一百六十四条 【家事代理】 夫妻双方可以就家庭日常事务互为代理人,但对如下事务的处理除外: (一)不动产的转让; (二)数额巨大的家庭财产的赠与; (三)其他重大事务。 夫妻双方对彼此代理权限的限制不得对抗善意第三人。 | 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》 第十七条 婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为: |
第一百六十五条 【职务代理】 法人或者其他组织的成员就其职权范围内的事项,无须特别授权,就得以法人或者其他组织名义实施法律行为,其法律后果由法人或者其他组织承受。 除非法律另有规定,法人或者其他组织对其成员职权范围的限制,不得对抗善意第三人。 | 《中华人民共和国合同法》 第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。 |
第一百六十六条 【间接代理】 涉外民事活动中,代理人以自己的名义,在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为,第三人在法律行为成立时知道代理人与被代理人之间的代理关系的,该法律行为直接约束被代理人和第三人,有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。 | 《中华人民共和国合同法》 第四百零二条 受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 |
第一百六十七条 【被代理人的介入权与第三人的选择权】 涉外民事活动中,代理人以自己的名义与第三人实施法律行为时,第三人不知道代理人与被代理人之间的代理关系的,代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务,代理人应当向被代理人披露第三人,被代理人因此可以行使代理人对第三人的权利,但第三人与代理人实施法律行为时如果知道该被代理人就不会实施法律行为的除外。 | 《中华人民共和国合同法》 第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 |
3亮点解析
本章新增了夫妻“家事代理”制度。家事代理,指夫妻一方基于其配偶身份,因家庭日常生活需要,与第三人为一定法律行为时的当然代理权,被代理的他方配偶对由此产生的债务承担连带责任。
Q:为什么要增加“家事代理”这一制度?
A:家事代理制度对于维护财产交易安全、保障第三人利益有很重要的功能。家事代理是夫妻共同生活的法律要求和必要保障,同时家事代理的设立符合夫妻双方的真实意愿和共同利益。
Q:“家事代理”与一般代理有什么不同?
A:在家事代理中,配偶双方均可作为代理人或被代理人,相互之间的身份可以相互转换;并且家事代理中,夫或妻任何一方在从事民事活动时,可直接以自己的名义或以双方的名义进行法律行为,并不需要得到对方的授权,该法律行为的法律后果归属于夫妻二人,由夫妻双方共负连带责任;家事代理的范围是比较狭窄的,只能限定“日常家事”的范畴,“重大事务”并不属于“家事代理”的范围。
第三节 无权代理
1本节亮点
1、明确定义了“无权代理”。将“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意”这一情形规定于“表见代理”之中。增加规定了“虽被追认但相对人不知道的,善意相对人有撤销的权利”,以更加有利地保护善意相对人。增加规定了“撤销通知到达被代理人或者无权代理人时生效”,规定撤销通知可以向被代理人或者无权代理人作出。
2、规定了“无权代理的赔偿责任”。规定“无权代理,不能构成表见代理,又未经追认的,善意相对人有权要求无权代理人履行债务或者就其所受到的损害要求无权代理人赔偿”,明确在何种情形下可以请求无偿代理人赔偿,并进一步明确了赔偿范围“不得超过代理行为有效所能获得的利益”。“相对人知道或者应当知道代理人无代理权的,相对人和代理人各依其过错承担责任”,明确了相对人的注意义务,并规定依据相对人和代理人各自的过错承担责任。
2法条对比
建议稿规定 | 现行相关规定 |
第一百六十八条 【无权代理】 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然进行代理行为的,为无权代理。 无权代理未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。 无权代理发生后,相对人可以催告被代理人予以追认。被代理人在一个月内未作表示的,视为拒绝追认。 无权代理被追认之前或者虽被追认但相对人不知道的,善意相对人有撤销的权利。撤销通知到达被代理人或者无权代理人时生效。 | 《中华人民共和国民法通则》 第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。 《中华人民共和国合同法》 第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 |
第一百六十九条 【赔偿责任】 无权代理,不能构成表见代理,又未经追认的,善意相对人有权要求无权代理人履行债务或者就其所受到的损害要求无权代理人赔偿,但赔偿的范围不得超过代理行为有效所能获得的利益。 相对人知道或者应当知道代理人无代理权的,相对人和代理人各依其过错承担责任。
| 《中华人民共和国民法通则》 第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。 |
第四节 表见代理
1本节亮点
1、更加准确定义了“表见代理”。“因本人的原因致善意相对人合理信赖无权代理人享有代理权的,该行为直接对本人发生效力”,规定表见代理的构成须“本人的原因”致善意相对人产生合理信赖,并将“本人知道他人以代理人名义实施法律行为而不作否认表示的”这一情形认定为“表见代理”,并明确规定“表见代理”对本人发生效力。
2、规定了“表见代理中相对人的审核义务”。规定“相对人对代理人的代理权限有必要的审核义务”,并规定“未尽此义务的,不能认定其合理信赖行为人有代理权”,明确了对“相对人合理信赖”的判断方法。
3、规定“不得适应表见代理”的情形,“伪造他人的公章、营业执照、合同书以及授权证书,假冒他人的名义对外从事法律行为”,“被代理人公章、营业执照、合同书以及授权证书遗失或者被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的”,“法律规定的其他情形”,以平衡本人与善意相对人之间的利益。
2法条对比
建议稿规定 | 现行相关规定 |
第一百七十条 【表见代理】 因本人的原因致善意相对人合理信赖无权代理人享有代理权的,该行为直接对本人发生效力。 本人知道他人以代理人名义实施法律行为而不作否认表示的,适用前款规定。 | 《中华人民共和国民法通则》 第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。 |
第一百七十一条 【相对人的审核义务】 代理行为中,相对人对代理人的代理权限有必要的审核义务。未尽此义务的,不能认定其合理信赖行为人有代理权。 | 未明确规定 |
第一百七十二条【不得适用表见代理的情形】下列情形,不得适用表见代理的规定: (一)伪造他人的公章、营业执照、合同书以及授权证书,假冒他人的名义对外从事法律行为; (二)被代理人公章、营业执照、合同书以及授权证书遗失或者被盗,或者与行为人特定的职务关系已经终止,已经以合理方式公告或者通知,相对人应当知悉的。 (三)法律规定的其他情形。 |
3亮点解析
本章详细规定了表见代理。表见代理表见是指在无权代理的场合,如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权,从而与其为法律行为,则该法律行为的效果直接由被代理人承担。
Q:为什么规定“表见代理”制度?
A:表见代理制度有有助于维护动态的交易安全,保护善意第三人的合法利益,从而使代理制度在最大的限度内发挥作用,并有助于维护代理制度的信用,促进交易。表见代理还可以平衡动的交易安全与静的财产安全之利益冲突,表见代理侧重于保护善意之相对人的利益,使他在有合理理由善意地相信他人为有权代理并与之为交易时,由本人承担此表见代理的法律后果,使善意相对人之合理信赖利益得到法律强而有力的保护。
Q:“表见代理”与一般无权代理有什么不同?
A:表见代理中,行为人的代理权只是一种表象,这些表象的背后是本人没有事实上的授权,表见代理的权限实际是法律所授予的。表见代理中,必须存在代理权的外观,使相对人有正当理由信赖行为人实际具有代理权,并要求相对人在主观上出于善意且无过失。表见代理还表现为,直接对本人产生效力,而不需要本人追认。
第五节 代理关系的终止
1本节亮点
在代理关系的终止中,增加了“其他组织终止”这一情形,更加准确地规定“委托代理终止”的情形,使代理制度体系更加协调。
2法条对比
建议稿规定 | 现行相关规定 |
第一百七十三条 【委托代理的终止】 有下列情形之一的,委托代理终止: (一)代理期间届满或者代理事务完成; (二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托; (三)代理人死亡; (四)代理人丧失民事行为能力; (五)作为被代理人或者代理人的法人、其他组织终止。 | 《中华人民共和国民法通则》 第六十九条 有下列情形之一的,委托代理终止: |
第一百七十四条 【委托代理终止的例外】 被代理人死亡后有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为有效: (一)代理人不知道被代理人死亡; (二)被代理人的继承人均予以承认; (三)授权中明确到代理事项完成时代理权终止; (四)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人继承人的利益继续完成的。 | 《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》 82、被代理人死亡后有下列情况之一的,委托代理人实施的代理行为有效: (1)代理人不知道被代理人死亡的; (2)被代理人的继承人均予承认的; (3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的; (4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。 |
第一百七十五【法定代理、指定代理的终止】 有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止: | 《中华人民共和国民法通则》 第七十条 有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止: |