李永军教授、马新彦教授、谭启平教授、王利明教授 | 主题发言

1. 李永军教授（中国民法学研究会副会长）：民法总则的立法技术及内容安排

2. 马新彦教授（中国民法学研究会副会长）：民法典的境界

3. 谭启平教授（中国民法学研究会副会长）：关于民事主体立法的几点思考

4. 王利明教授（中国民法学研究会会长）：民法总则制定中的两个重大问题

李永军教授（中国民法学研究会副会长）：民法总则的立法技术及内容安排

大家上午好，很感谢大家。今天我来谈一下我对民法典的立法技术及体系安排的想法。中国未来的民法典，必须采取总分结合的方式。分则的编写或许有一定的变数，总则的存在则毫无疑问。针对分则规定应该遵照怎样的立法技术和立法内容，我来谈几点看法。对于立法技术，主要有两点：第一，采取提取公因式的方式，第二，民法典必须坚持规范性。对于第一点，我们应参照德国民法典的立法技术，把分则的公因式提取出来构成总则的基本内容。所以分编过多后，公因式的提取就变得十分困难，会增加总则的不确定性和对整个法典的统治地位。这点需要认真思考。从德国民法典及大陆法系立法来看，主要是沿着法律关系这样一种较为抽象的概念展开的，也就是说根据法律关系的主体、客体、权利义务的产生和消灭。一般的大陆法系民法总则内容也就是这几部分。针对刚刚郭明瑞老师的讲话，客体的名称问题可以考虑。每一个诉的基础就是法律关系。以前认为法律关系的实质就是权利，也就是说从诉讼法，即实务的角度来讲，只有权利的主体而非义务的主体可以提出诉。但从诉讼法的理论来看，“消极确认之诉”现在正在盛行。因此仅有权利客体这样的称谓有可能是不准确的。所以，我认为，比较准确的应叫权利义务客体。关于公因式的话题，有学者提出，对于总则内容，不应受到公因式的限制。我不赞同这种看法。如果在总则中过多规定不是公因式的这样一类内容，则会削弱总则的基本地位。

第二，关于规范性问题。民法典的所有内容都应该是行为规范或者是裁判规范，最终视为裁判规范。也就是说民法典必须作为法官或者仲裁机构裁判的依据。我们必须沿着此种思路去构架民法典的内容。那么在民法中的一些基本原则能构成裁判内容吗？是裁判依据吗？从大陆法系各国民法典来看，每个国家的法律都没有规定基本原则。他们所谓的基本原则，都是从具体规范中提取出来的。但我国的体例和传统来看，一般第一章均是基本原则。但有多少法院是依据基本原则作为裁判规范的呢？所以，对于基本原则的问题应有一个认识，很多根本不构成裁判规范。但德国的基本原则多是从规范中抽象总结出来的，而不是直接在法典中规定的。举例说明，我国合同法第三条规定，合同的当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这一条款是一个规范吗？其强调的后果是什么？根据此条款无法解释。其实这一条款的后果是通过合同的无效、可撤销具体的保护来规定的。因此，这一条是在合同法中规定是无意义的。因此，此种无用的条款不必在法律中写出。

第三，关于人格权问题。关于人格权独立成编，还是不独立成编，是一个值得争议、讨论的话题。但问题是，能否为法官提供裁判基础。比如生命权，其正面意义在哪里？所以说，要独立成编，必须论证所有人格权能够形成独立形态的请求权基础。因为，在我国，以及德国法中，把所有侵权、不当得利、无因管理放在债法规定，是债权请求权。比如，姓名权，其借助的是姓名权本身，而不是借助侵权来保护。有一个要求正确称呼的问题。比如说，我叫李健，要用正确发音，就要发音为“健康”的“健”，而不是“低贱”的“贱”。姓名权本身，就可以形成独立请求权基础。在德国、日本有很多判例。但是除了姓名权之外，其他的权利是否以侵权法的规范来保护？因此必须证明，人格权不借助侵权的规范，而起到一种裁判规范的作用。这点是在我们进行人格权独立成编上需要予以重视的。

其次，对于刘士国老师的观点，我有一些不同的观点。他认为独立成编和不独立成编是一样的。我认为还是有一些不一样的。至少，比如说，独立成编时，就可能承认法人具有人格权。非独立成编，放在“自然人”名目下规定人格权，则只承认自然人的人格权。但是不管是在自然人名下的人格权，还是独立成编的人格权，其本质在某种意义上是一致的。就是说，也是要证明这是一个裁判规范。把人格权置于自然人的名义之下，与人格权独立成编在此种意义上是完全一致的。所以主张在自然人名下规定人格权的学者必须证明，人格权是能够作为独立的请求权基础。

马新彦教授（中国民法学研究会副会长）：民法典的境界

张文显教授曾经在他的《中国步入法治社会的必由之路》这篇文章中论证道，商品经济是法治的经济基础，商品经济孕育的社会意识，是法治的文化基础。以商品经济关系为内容的民法是法治的真正法律基础。由此得出结论：发展商品经济，制定和完善民事立法是中国步入法治社会的必由之路。纵观法治的历史，法治总是与商品经济有关，法治的实现程度取决于商品经济的发展水平。在此意义上，中国改革开放30年最大的历史功绩是为新中国的法治建设奠定了经济基础、文化基础和法律基础。一些经济学者的观点，鉴于我国GDP、贸易总额占全球总额的百分比，经济发展对于世界经济的拉动能力所占的百分比，我们国家已经接近或已经是世界经济大国，然而对比之下，我们国家的法治发展水平还没有达到一个令人满意的境界。

上世纪七十年代的时候，经济发达国家的法律已经将人们对自然环境视觉上的、美学意义上的精神享受作为与财产利益并存的人格利益予以尊重和保护了。在我们现今，因环境污染而导致的人身损害和财产损害都难以获得足够的保护。上世纪初，发达国家，当土地的所有人没有按照规划的颜色、规格来建造自己的房屋，或者在自己的院落内堆放垃圾或者不雅之物，法律上就可以根据地役权或者排除妨害请求权予以规制，以保护相邻人在视觉上美学意义的精神享受，保护相邻舒适、愉悦享用自己不动产的权益。在我们现今，在规划好的社区内私搭乱建、私人建地下室危及建筑的安全，都没有足够的或者正当合理的解决途径和解决方法。上世纪中叶，发达国家百年历史的大企业因经营不善注销，为了保护信赖企业在该企业世代工作的工人的信赖利益，企业主解散、注销自己企业的权利都会遭到法律的质疑。但在我们的今天，因对基于对政府市政规划的信赖而花费毕生积蓄，在学校、公园附近购买商品房，之后学校不见了，规划的公园用地建商业性的小区甚至陵园或墓地，此时百姓的信赖利益没有人予以关注，更无法律来保护、尊重、认可。

我们现在所有的社会制度设计基本上是围绕着现实性的财产权、人身权的安全展开的。21世纪的民法典不应仅仅局限于现实性的财产权以及人身权的安全利益上的保护，还应对更高境界的精神利益、人格利益、信赖利益认可保护。对这样更高境界的人格利益和财产利益的认可、尊重和保护表征着民法典的境界，也表征着法治发展水平。正如同我们现今的经济发展水平不应当是百姓的温饱，而应当是GDP在全球的百分比、贸易总额在全球的百分比、经济发展对全球经济的拉动能力的百分比。所以在此我认为，制定民法典，不应当仅仅拘泥于现行的民法通则以及现行的传统，要有大胆的创新，要对更高境界的民事权益、民事法律予以尊重、认可与保护，只有这样，才能通过制定民法典加速法治建设进程。因为制定民法典不是目的，而通过制定民法典加速我国法治建设的进程才是最终的目的。

谭启平教授（中国民法学研究会副会长）：关于民事主体立法的几点思考

各位老师、各位同仁：大家中午好！

民事主体问题，在我国民法典编纂过程中，是一个极其重要的问题。我过去多次说过，这可能是我们民法典制定中会遇到的第一个“拦路虎”。谈不上主题发言，仅就以下三个问题与大家做一些交流：

一、关于法人的分类问题

《民法通则》将法人分为企业法人和非企业法人，并将非企业法人进一步划分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

个人认为，应当放弃《民法通则》既有的企业法人与非企业法人的分类模式，并将公法人与私法人作为第一层级的类型划分。但对于应将公法人从民法总则中去除的观点，个人并不赞同。首先，各个国家的法律制度是与其本国的国情相适应的，我国是一个公有制为主的国家，具有独特的中国国情，各级国家（机关）在经济生活中扮演着极其重要的角色，而且这一事实或状态在未来相当长时间内是不可能改变的；同时，否定国家的民事主体地位（国家所有权）也不现实。与其一味地否定国家、国家机关的民事主体地位，不如在肯定国家、国家机关民事主体地位的情况下，再在民法典或其他法律中去细化、落实国家所有权的具体享有和实现规则。公法人制度便具有此种功能。以国家所有权为例：目前我国的国家所有权是一个极其抽象的概念，在主体、客体、权利、义务、责任等要素上均有不确定性，这导致了我国国有资产的保护极度乏力。在民法总则的立法过程中，便可以通过公法人制度的构造，在国家（机关）与法人之间建立起投资者股权与法人所有权的法权关系，从而使国家所有权得到真正的落实与保护。其次，公法人虽然依据公法设立，但其经常参与民事法律关系（甚至是公法人制度的主要功能），从而实质上成为一种私法主体，民法对其进行规定并无不当。公法与私法的区分不能过于僵化，少量公法规则进入民法规范并不会影响民法整体的私法属性。再次，我国行政法或组织法等公法上也尚未建立起公法人制度，民法将这些制度排除在外后，将导致法律的更大漏洞。

在私法人的进一步划分上，个人赞成社团法人和财团法人的划分。但值得指出的是，由于经济体制改革的原因，我国存在新旧两种体制规制下的企业法人。1993年《公司法》出台之前，以资金来源性质为依据，企业法人分为全民所有制企业法人和集体所有制企业法人。1992年10月的中国共产党十四大报告明确提出：中国经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济体制。在此背景下，1993年《公司法》对企业法人不再以资金来源性质划分，而是与现代公司制度接轨，按人合资合、闭合开放分为有限公司和股份公司。《公司法》出台实施后，虽曾有国务院文件要求旧组织形式的企业在三年内改制为公司制企业法人，但由于种种原因，这两类旧的企业组织形式依然存在。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等规范旧的企业组织的法律、法规也仍然有效。这不仅破坏了企业法人运行、管理的统一性，而且还妨害交易公平和交易安全。比如，在旧体制下，企业的注销并不以清算为前提，由此导致债权人债权得不到清偿等许多问题。而且，实务中还出现了这样的问题：当事人申请设立集体所有制企业，登记机关不予登记，当事人以行政机关不作为为由提起行政诉讼的情形。两类企业法人体制的并存是我国经济体制改革过程中的一个历史遗留问题，应趁此次民法典编纂立法之机予以解决。

二、关于“非法人组织”和“其他组织”的名称选择及其类型化的问题

有观点认为，“其他组织”应改为“非法人组织”或“非法人团体”，以与法人团体形成结构上的对照呼应。但个人认为，民法典立法中应当继续沿用“其他组织”这一名词。其理由有二：一方面，目前的法律、行政法规等均采用的是“其他组织”这一表述，继续沿用这一名称有利于保持民法自身的稳定性以及民法与其他法律、法规的协调性；另一方面，“其他组织”和“法人”的上位概念均为“组织”，按照是否具备法人资格，将“组织”这一概念进一步划分为“法人组织”和“其他组织”并不存在语言问题或逻辑障碍。

同时需要特别说明的是，我一直主张：自然人、法人、其他组织的“三元”主体结构，应当是我国民法典民事主体立法上的应有选择和最好结构。关于其他组织的类型化，个人认为应注意如下问题：

第一，必须明确其他组织的设立权限。何种效力的法律文件可以创设民事主体？地方政府规章、地方规范性文件能否创设民事主体？例如，根据《广东省农村集体经济组织管理规定》（地方政府规章）及《中共广州市委、广州市人民政府关于推进城乡一体工程的实施意见》（地方规范性文件）设立并取得营业执照和组织机构代码证的“某村股份合作经济联社”是否具有民事主体地位？

第二，应考虑建立一定的类型化标准。在明确标准的前提下，将现行法上重要的其他组织类型进行列举。除《民事诉诉法司法解释》第52条所规定的七种类型外，以下几类应一并列举：

1.“依法成立的业主委员会”，这类主体因解决现实纠纷的需要，诉讼实践中已赋予其诉讼主体资格，行政管理法规上也要求业主委员会进行备案，并可获发组织机构代码证，但由于其不具备独立的财产，不能独立承担民事责任，因此尚不属于法人组织，故可纳入其他组织；

2.“经登记或批准成立的教育机构、培训机构”。这类主体是由教育机构批准成立或民政部门核发登记证，但尚未达到独立财产、独立核算、独立承担民事责任的标准，也可纳入其他组织；

3.“债权人会议”、“清算组织”，这些主体属依法设立，通过刊登公告或法院出具裁定的形式向社会公众宣示其主体独立性，具有一定组织形式，但不具有独立财产或经费，只从事特定事项，不属于法人，故也需纳入其他组织序列。

4.对于合作社，个人认为，由于合作社类型的多样性,规模大小不一,不宜将合作社的主体地位统一确定为法人或其他组织,而应由合作社发起人自行选择。既可以选择为有限责任性质合作社、股份合作社等法人形式,也可选择为合伙组织、合作社分社等其他组织形式。

第三，为保持其他组织的开放性，在列举的最后应设置相应的兜底性条款。

三、关于个体工商户的法律地位问题

关于个体工商户的法律地位，理论上存在多种观点。梁慧星研究员认为，个体工商不是准确的法律概念，所谓个体工商户是自然人在工商登记时所使用的单位名称，其有可能是单个个人，也可能是二人以上的家庭成员。个体工商户如为一人经营，应为从事经营活动的自然人个人，如为二人以上共同经营，则其性质应为合伙。因此，将个体工商户作为一种不同于自然人的特别主体规定并不妥当。龙卫球教授认为，自然人从事个体商业，不应强求登记，而是依其自愿，未登记者则适用民法，自然人注册商业经营便被称为个体商人，适用商行为法。史际春教授认为，依国际惯例，凡经登记注册、拥有固定地址且相对稳定的组织或个人均属于企业。真正意义上的个体工商户只是没有固定经营场所的流动摊贩，其经营行为并不涉及主体地位问题，只是民法意义上的自然人的具体活动而已。因此个体工商户制度根本无需存在，只要适用民法关于自然人的规定即可。厉以宁教授则认为，个体工商户制度是改革开放初期的过渡性产物，在现如今已经不具备存在的必要。应该废除个体工商户制度，将个体经营者转为微型企业。

个人认为，个体工商户经过核准登记取得营业执照，具有明确的经营范围和相对独立的财产，而且享有经营权、起字号权、商标权等自然人不享有的权利，可以以自己的名义独立进行民事行为，已成为独立于自然人或家庭的具有独立意志的组织体，其主体地位是难以被否定的。而且，个体工商户作为伴随我国改革开放发展起来的经济组织体和历史产物，在社会经济生活中大量存在（例如山西省目前共登记有约112万户个体工商户，雇佣的员工数已超过178万人），并在增加就业、促进经济发展等方面发挥着不可低估的作用，武断地取消这些组织的主体资格，势必会导致经济秩序的动荡与混乱，不利于经济持续、稳定的发展。

更为重要的是，将个人经营的个体工商户转变为个人独资企业的主张并不现实。以山西省为例，自《个人独资企业法》开始实施到现在十五年来，全省登记存续的个人独资企业仅有1000余户。与个体工商户相比，个人独资企业在税收、管理等方面明显存在劣势，促使个体工商户转为个人独资企业将存在现实障碍。因此，应当肯定个体工商户的民事主体地位，而且无论是一人经营、家庭经营或数人共同经营，均应归于其他组织的范畴，只是在内部责任划分上存在不同的规则。

以上思考和意见，不对之处，敬请大家批评指正。谢谢大家！

王利明教授（中国民法学研究会会长）：民法总则制定中的两个重大问题

我本来不准备发言了，但主持人说还剩下几分钟，要我讲几句，我就简单谈谈民法总则制定中的一些观点。21世纪是一个走向权利的时代、是一个尊重人格尊严、保护人格权的时代。日本民法学者大村敦志说，21世纪从民法角度来看是人格权世纪。因为21世纪是一个高科技时代、互联网时代，所有的这些高科技发明给人类带来了巨大的福祉，但其带来了一个共同的副作用，就是对我们的隐私威胁。谈到隐私权的概念，美国学者曾经提出“零隐私”的概念。在高科技时代，我们的隐私几乎难以保护，高科技产品使我们无处可藏。所以很多美国学者呼吁把保护隐私权作为21世纪法律最应当关注的问题。从这个角度上讲，人格权保护是我们制定民法典应当高度关注的一个问题。

但是人格权内容非常复杂。个人认为加强人格权保护的确有助于尊重人、保护人，充分保障人权。其实，保障私权就是保障人权。保护好了人格权，就落实了宪法依法保障人权的具体要求。《民法通则》第一次在民事权利章中宣告每个人享有人格权，享有名誉、肖像、姓名等权利，这在中国几千年历史上还是第一次。因此，我在国外讲学过程中，始终宣扬中国人权的进步。特别是《民法通则》对人格权的保护，是人权的重大进步。如今民法典编纂更应适合新的形势要求，来进一步强化对公民的名誉、肖像、隐私、个人信息等权利的保护。随着现在互联网的发展，各种人肉搜索泛滥，每个人都可以在网上发布言论。网上不少的博客确实涉及对人格权的侵犯。所谓网络谣言，其中很多涉及的是对人格权侵害。从实践中来看，有人非法跟踪、非法窃听以及性骚扰、非法侵入邮箱等问题，均侵害了人格权。这些都提出了如何进一步强化对人格权进行保护的问题。还有的贩卖个人信息严重侵害公民的个人信息权。所以，我们的人格权意识仍需要加强。人格权保护不足，很重要的原因是立法的不完善，因此我个人呼吁加强人格权立法，这是21世纪时代精神的体现，是落实党的十八届四中全会提出的加强人权方面的立法的要求。

加强人格权立法，首先，在内容上，制度规则应写清楚，权利义务以及权利保护写完整。但是内容究竟独立成编或还是置于侵权法中，是一个技术问题，都是可以商量的，可以讨论的，还是应该回到民法学术平台上进行理性讨论。虽然我与一些教授观点有不一致的地方，但是我尊重不同意见。认为讨论与交流亦有利于促进民法学发展。应以包容、平等的心态进行讨论，绝对不能上纲上线，扣帽子、打棍子。在法工委讨论民法总则时，对于乌克兰民法中规定结社自由、游行自由内容，所有与会者都认为，这些均不是人格权的内容。也不是民法应有的规定，其涉及的一些内容，本身就是我们所反对的，甚至是我们要批判的。乌克兰民法的规定与我们讨论的完全是不同的话题。民法的精神就是包容精神。因此，我们一定要像江平老师所说的，以平等、意思自治的精神，理性地、心平气和地探讨学术问题，共同推动我国民法学的发展，为我国民法典的制定担负学者应当承担的使命，发挥我们应有的作用。

（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）