【元照書訊】德國近代刑法史／陳惠馨 著

【本書詳細介紹】

簡介

    《德國近代刑法史》 探討德國近代以來，不同時代四個重要刑法典。本書希望讓東亞地區法律人對於德國近代刑法與刑法理論的發展有初步認識可能。本書分為五編二十章；第一編 導論探討近代以來德國刑法發展的歷程，刑法史研究成果並分析德國當代刑法學研究重點。第二編到第五編，介紹德國1532年《卡洛林那法典》，1751年《巴伐利亞刑法典》，1813年《巴伐利亞王國刑法典》以及1851年《普魯士刑法典》等四個刑法典。書中論述這些法典在德國刑法史的地位、時代背景並說明這些法典的主要內容以及當代刑法學者對於這些法典的評價。

　　本書並比較分析《卡洛林那法典》與中國《大明律》以及1751年《巴伐利亞刑法典》第一章與《唐律》〈名例律〉的內容。作者認為德國近代初期的刑法曾經受到傳統中國法律影響，進而在十九世紀前後，經過德國刑法學學者們以及德國各邦立法者們的努力，才創造出今日世界各國學習的刑法制度與刑法理論。本書作者希望東亞地區法律人以此自我勉勵，創造適合自己社會的刑法典與刑法學。

序文

      《德國近代刑法史》一書出版，讓我從1995年以來漫長的德國法制史研究旅程，畫下暫時休止符。我在本書第一章說明：「本書作者延續過去研究脈絡，透過比較刑法史研究觀點，尋找德國刑法法制在近代以來發展路徑。」

　　在書中第二章我說明，驅動我書寫這本書的原因在於：「……為東亞法律人而寫，希望東亞的法律人透過對於德國刑法史的認識，了解德國刑法制度與刑法學如何從1532年以來，在德國不同地區透過德國各區域領主的刑法立法實踐以及如何自17世紀以來，在德國刑法學學者結合理論與實務努力下，發展出來當代德國刑法與刑法學，並成為當代東亞各國共同學習的對象。」

　　因此，書寫《德國近代刑法史》是希望讓華人社會脫離依賴德國法制或法學的現象，透過了解德國法如何形成今日的完整體系，進而找到以自己的能力，創造一個融合繼受德國法經驗與傳統法文化法律體制的新法律制度的可能。

　　本書作者在1987年取得雷根斯堡大學德國法學博士學位。在偶然間，於海德堡的馬克思普郎克公法及國際公法研究中心（Max-Planck-Institut fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht）看到德國法學及漢學家Karl Buenger 教授的藏書。這些藏書中有各種中文版的中國法制史書籍。我因此開始認識《唐律疏議》並進而開始研究中國法制史，近年來並將研究重心放在清代法律制度研究。研究傳統中國法律制度之路引發我對於德國法律制度發展的好奇，並從1994年開始進行德國法制史研究與書寫工作。

　　我的研究主要想改變當代華人社會有關德國法制發展研究稀少的狀況。我認為既然20世紀以來，德國的法律與法學不斷影響著華人地區，尤其是台灣與中國大陸的法律與法學理論；了解德國法制發展脈絡或許可以協助我們找到發展自己社會法制的參考路徑。

　　雖然，日本學者曾經翻譯不少由德國學者撰述之德國法制史相關書籍；但是本書作者認為，作為繼受德國法律體制社會的法律人，我們所要了解的德國法制發展脈絡重點，不同於德國法學者的角度。多數德國法學者所書寫之德國法制發展史書籍，往往預設讀者了解德國一般歷史發展，因此，忽略關於德國法制轉變關鍵時刻或背景的相關描述。作為繼受德國法律制度社會之法學研究者，我更關心的是：德國如何從一個習慣法為主的社會走向一個法律體系完整的成文法社會？讀者在本書中會發現我尋找這個解答的嘗試與努力。雖然不一定成功，但至少是從自己社會主體性出發的研究嘗試。

　　在2007年出版《德國法制史──從日耳曼到近代》一書之後，我曾經徘徊於應該選擇繼續研究德國哪一個法律領域的發展史：民法、公法或刑法？我最後決定以德國近代以來刑法發展歷程作為研究重心。除了因為傳統中國社會有非常發達的刑法體系，但現在卻被忽略外；德國刑法制度與刑法學對於台灣的影響依舊深遠。這可以從台灣各大學刑法教室中，多數留德老師不斷引用德國刑法學教科書之理論或者實務案例的狀況看出。研究德國刑法與刑法學史是我2007年以來專注的工作。但是，如果沒有看到奧地利法學教授Arno Buschmann1998年主編之《近代刑法史的文本──經典的法律》《Textbuch zur Strafrechtsgeschichte der Neuzeit》一書的內容，我至今或許還在摸索如何書寫德國近代刑法史的路上。

　　讀者在本書所看到四部德國近代以來刑法或刑法典主要取自《近代刑法史的文本──經典的法律》一書。這四部刑法分別是：1532年《卡洛林那法典》，1751年巴伐利亞地區的《刑法典》，1813年《巴伐利亞刑法典》及1851年《普魯士刑法典》。透過本書有關這四部刑法的內容及發展背景的論述，讀者可以看到德國如何從一個習慣刑法的社會走向今日的刑法與刑法學。  

　　在四部刑法典中最吸引我的是1751年巴伐利亞地區的《刑法典》。因為這一個刑法典的體例跟中國《唐律》的12篇體例一樣；其中第1章的內容跟《唐律》名例篇有驚人的相類似性。因此，追尋為何德國近代第一部具有完整法典體系之巴伐利亞地區《1751年刑法典》，在體例上與《唐律》相類似的答案，成為驅動我書寫與研究德國近代刑法史的動力。到現在，我還在追尋這個答案的路程上。而，雖然我還沒有能夠找到直接解答；但德國在17、18世紀突然出現之眾多有關中國文化與制度的論述，或許是1751年巴伐利亞地區的《刑法典》受到《唐律》影響的間接證據。

　　讀者在本書中可以看到德國在2次世界大戰以後，廢除死刑並減輕刑罰處罰嚴苛性努力。德國刑法這樣的發展並沒有帶來社會動盪與不安。為何在東亞地區我們對於廢除死刑或者減輕刑罰嚴苛性的呼籲，總帶來社會的爭議或某種強烈的反對聲音。這是否象徵傳統文化對於刑罰的想像，在我們繼受外國法一百年之後，依舊深深的埋藏在我們的思想中。也因此如何更深刻認識傳統法律思想與法律制度或許是法學者未來要努力方向之一。

　　當代德國刑法學強調刑法謙抑性原則及最後手段原則，這宣示當代刑法的角色不再是恐嚇人民的威嚇手段與工具。刑罰制度與刑法規範目前已經是當代國家不得已才對於人民施展的處罰制度。當代刑法的目的主要在保障人民基本人權，使人民生活平和與安定。任何刑罰的運用都要非常謹慎。

　　我期待這本書可以拋磚引玉，引發更多華人社會法學者，以自己社會主體性的角度與需求，更深入了解德國各種法律體制（不僅刑法）的發展脈絡，並透過了解德國法制的前進動力與方法，逐漸協助繼受外國法，失去法律主體性的社會，包括不同地區的華人社會、日本、韓國或者拉丁美洲、印度等社會，在其中學習到法律前進的重要訣竅並將繼受外國法的百年經驗與自己社會的傳統法文化進行融合；找到整合外來法文化與自己傳統社會法文化，創造適合自己社會新的法律思想與法律體系之路。

作者簡介

陳惠馨

【本書詳細介紹】

延伸閱讀

1. 德國法制史—從日耳曼到近代／陳惠馨

2. 德意志公法史（卷三）／Michael Stolleis  著；王韻茹  譯

3. 德意志公法史導論／Michael Stolleis  著；王韻茹、李君韜  譯

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