黄明涛：再论香港特区“庄丰源案规则”与人大释法 | 20161107期

再论香港特区“庄丰源案规则”与人大释法

黄明涛

一、问题的提出

▌在香港特区引发广泛关注的外佣居港权案于2013年3月25日达成终审判决，争取香港特区居留权（Right of Abode）的本案当事人Vallejos Evangelin B.及Domingo Daniel L. 未能获得终审法院的支持。但本案各审级法院解释与适用基本法的论证理路非常微妙。尽管外佣最终仍然败诉，但筹委会意见基本上未起作用。那么，为何终审法院置1999年人大释法案不顾，反而绕一大圈去作出一个结果上无差别的判决？这就必须回到“庄丰源案规则”上来——作为一项普通法规则，其源于庄丰源案所创设的先例，后又被香港各级法院所确认及遵循。正是这一规则在很大程度上影响了香港特区三级法院在外佣居港权案中的法律论证路径，同时也对人大释法制度的完善提出了重要课题。

▌有学者认为香港终审法院在庄丰源案中错误地运用了普通法上的规则来处理1999年人大释法的效力，损害了全国人大常委会的权威。确实，庄丰源案规则在表面上“冻结了”1999年人大释法案的部分文字，这让全国人大常委会始料未及。因此，我们有必要从理论上反思：第一，以庄丰源案规则这种普通法规则来确定人大释法的效力，是否被基本法所允许？是否构成对全国人大常委会之解释权的挑战？第二，从“一国两制”方针出发，人大释法制度是否需要适应——既非顺从亦非压制——香港特区已然成熟的普通法传统？又应当如何适应？

二、庄丰源案规则：从1999年人大释法到外佣居港权案

（一）庄丰源案与庄丰源案规则

▌2001年的庄丰源案的法律争议是，夫妻双方均不是香港永久性居民的子女（“双非婴儿”）是否能因其出生于香港特区境内而直接依据香港基本法第24条第2款第1项的规定获得永久性居民身份？ 1999年解释案是这样表述的：

·▌··本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在···（筹委会意见）中···

▌这段文字即“援引文字”。乍一看，既然全国人大常委会对基本法所作的解释对香港法院有拘束力，那么通过从1999年人大释法“跳转至”筹委会意见，庄丰源案的终审法院就可以得知系争法律条款的“立法原意”，进而作出判决了。但问题在于，1999年人大释法是针对吴嘉玲案（1999年1月作出终审判决）而作出，且文件标题包含“关于···第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释”这样的字眼，显示当年的人大常委会是着意于解决吴嘉玲案才“出手释法”。此外，并没有证据表明那次释法程序中，香港基本法委员会考虑过与吴嘉玲案无关的基本法第24条第2款第1项。就2001年而言，“庄丰源案规则”作为一桩先例的生命力和稳定性尚有待检验，而且它是一项“极为狭窄”的规则。

（二）外佣居港权案对庄丰源案规则的确认与发展

▌外佣居港权案第一审的判词显示，港府接受庄丰源案上诉审阶段的结论，但保留在更高审级阶段要求重启这一问题之辩论的权利。因此，外佣案第一审判决同样是在排除1999年人大释法案的前提下作出的。值得注意的是，外佣案第一审判决实际上结合了该案的法律争议，将庄丰源案规则作了扩展。庄丰源案中，这一“规则”仅仅是： 1999年人大释法案不构成对基本法第24条第2款第1项的有效解释。外佣案的法律争议关乎基本法第24条第2款第4项，而林文瀚法官却在判词中说，“港府一方认可，本庭需受庄丰源案上诉审判决的约束，1999年人大释法不构成对基本法第24条第2款第4项的解释”。经过林文瀚法官的话语转换之后，庄丰源案规则实际上已发展为：1999年人大释法案中除直接解释基本法第22条第4款和第24条第2款第3项的文字之外的其余部分皆不构成有效解释。

▌值得注意的是，尽管终审法院有权在合适的时候推翻自己创立的先例，但最终港府只是请求终审法院考虑是否需要对基本法第158条所称的“解释”一词提请解释——即间接地寻求对庄丰源案规则的盖棺定论。这种策略可能出于以下几种考量：（1）从技术层面讲，1999年人大释法的确给人一种专注于解决吴嘉玲案的印象，无论从文件的标题、文辞的表述、或相关释法程序来看皆如此，因此，处于香港法律传统之中的港府很难否认“援引文字”的“附带性”，也很难主张全国人大常委会有意在1999年即出手解决2001年才出现的庄丰源案或2010年才出现的外佣案；（2）根据刘港榕案，人大释法对香港法院有拘束力，且释法可以是不拘于个案的、抽象的解释。但是，究竟什么构成基本法第158条意义上的“解释”仍然是司法过程中必须面对的问题。此外，筹委会意见作为对基本法立法原意的某种反映，是否直接等同于相关条款在个案适用中的“正确解释”，则取决于立法原意解释方法在基本法解释中的地位。全国人大常委会是否有意将立法原意作为其解释基本法的唯一或首要方法，并不清楚，要厘清这一点，也只有让全国人大常委会自己来表态；（3）尽管全国人大常委会的个别官员曾以个人名义表达了对庄丰源案的一些不同看法，但全国人大常委会本身却从未否认过庄丰源案规则，从而在实际效果上加强了其作为先例规则的地位。

（三）庄丰源案规则的未来

▌现时的庄丰源案规则是：1999年人大释法案中的“援引文字”不属于基本法第158条意义上的有效解释，不对香港法院产生拘束力。外佣案中，终审法院决定不提请人大释法，因此何为有效解释仍然是一个基于普通法传统予以判断的问题。

▌外佣案再次遵循并发展了庄丰源案规则，加强了该规则的稳定性与确定性。但由于终审法院最终避开了何为“解释”的讨论，因此从法理上讲，这一规则仍缺乏牢固根基。由于“援引文字”或筹委会意见确实涉及了大量关系到香港社会政策与居民基本权利的事宜，所以对庄丰源案规则的挑战将不会停止（如“双非婴儿”问题）。港府与法律专家已经表示，此问题的最终解决恐怕还是需要终审法院推翻庄丰源案判决或者由人大释法予以阐明。因此，如果有后续案件重启对庄丰源案规则的讨论，应该不令人意外。 

三、庄丰源案规则再审视

（一）内地学者对庄丰源案规则的质疑

▌庄丰源案规则实质上将1999年人大释法案“切割”为两部分——有效解释部分与副论部分，这让内地法律界很意外。很难想象内地的司法机关或其他执法者会质疑或否定某个抽象解释文件的部分文字的效力。

▌姚国建教授的《论1999年<人大解释>对香港法院的拘束力》一文开宗明义地指出，香港特区法院错误地运用普通法中的判决理由与附随意见的区分规则来解读1999年人大释法，导致其中的“援引文字”失去对香港法院的拘束力，这是香港社会面临“外佣居港权案”及“双非儿童”法律风险的主要原因。

▌除了“基于解释方法的批判”，这篇文章还认为终审法院不能依照普通法传统来确定人大释法的效力。姚教授提出了“主权性权力”和“获授权的权力”这一区分，他认为香港法院解释基本法的权力属于“获授权的权力”，全国人大常委会解释基本法的权力属于“主权性的权力”，后者高于前者，因此不应受到前者的任何挑战。在他看来，不管是质疑1999年人大释法程序上的瑕疵，还是运用普通法方法对人大释法案进行“再解释”、以至于由此“迫使”全国人大常委会向普通法传统“妥协”，都有挑战主权权威的嫌疑。本文将后面一种批评称之为“基于主权权威的批判”，以区别于“基于解释方法的批判”。

（二）基于解释方法的批判

▌庄丰源案规则在解释方法上的争议其实是“文义解释”与“立法原意解释”之争。基本法仍是一部年轻的法律，不少参与起草的人士仍活跃在社会各界或仍健在，因此反映基本法之立法目的与背景的“立法原意”天然地具有较强的说服力。1999年人大释法案虽然并非刻意针对基本法第24条第2款“其他各项”表态，但“立法原意已经反映在···”这样的语句应该不是随意写下的，可见探求“立法原意”是全国人大常委会颇为看重的理解基本法的路径。所以当庄丰源案遵循文义解释方法来处理基本法第24条第2款第1项的文字时，就形成了“立法原意解释”与“文义解释”的对垒。实际上，立法原意解释并非终审法院的基本法解释方法序列中的首选，就庄丰源案而言，文义解释才是关键，并且本案所涉条款在语言上十分“清楚明白”，这也加强了文义解释方法的合理性。至于姚教授所说“终审法院已然宣示了其任务是诠释基本法文字以求得该字句所表达的立法原意”，这其实是对终审法院的误解。

▌另有学者认为，香港终审法院在吴嘉玲案中采用了宽松的目的解释方法，却在庄丰源案中改弦易辙，拒绝有关立法目的的考量。这一正一反的处理手法，显示了“一种挣脱情绪”，即尽量排除人大释法对他们的束缚。本文认为，不宜追问终审法院的动机。实际上，终审法院在刘港榕案中已经明确表态接受全国人大常委会不受限制的解释权，且承认人大释法对香港法院的拘束力。终审法院并非刻意规避人大释法，只是遵循了普通法传统中对于解释方法的使用方式。

▌那么接下来的一个有趣的假设就是，如果1999年人大释法采取了不同的表达方式，是否就能够改变那段“援引文字”的地位呢？例如强世功教授就认为，那次人大释法的文字仅仅依赖全国人大曾经以“决议”的形式确认“筹委会意见”这一事实作为该意见反映了立法原意之理据，乃是陷入了“形式主义”审查或“法律程序主义”审查的模式，对于立法原意的探知还可以遵循一种“实质主义”的方法。

▌此处值得存疑的是，强教授所提的立法原意的形式主义论证路径与实质主义论证路径之间的区分在多大程度上是真实的、可欲的区分？质言之，实质主义路径意味着，尽管证明立法原意的材料与立法原意之间无法建构形式上的因果关系，但前者所体现的实质内容恰与后者相符，因此可以作为对后者的恰当反映。问题是，立法意图本身是不可见的、是需要被探知的，因此形式主义路径的好处在于，从一个可靠的证据开始，经由无缝的形式逻辑论证，尽可能地接近证据背后所体现的立法原意；而实质主义路径的特点是，事先分别确定立法意图的内容与当前证据的内容，进而判断两者是否相符，但立法意图如何被确定？ 

▌当然，这并不是说实质主义的立法原意论证模式是无用的，实际上，笔者同意强教授所提出的人大释法应当加强法律论证这一观点。但是，对立法原意的探求、乃至实质主义的探求方式，究竟增加了、还是减少了基本法适用的稳定性与可预期性，不无疑问。仅从香港法院的司法适用层面来看，强调对外围材料的形式审查的做法至少限缩了法院的裁量空间，与司法克制主义是相符的。其实，人大释法的权威性不见得必须建立在立法原意解释之上，基本法与香港终审法院的若干重要判例也没有将立法原意作为解释基本法的首要方法。立法原意解释是非常重要的解释方法，但不是唯一的、压倒性的。

（三）基于主权权威的批判

▌姚国建教授在他的文章中提出了“主权性的解释权”与“获授权的解释权”这一区分，尽管并没有进一步提供这一区分的依据。当然，“一国两制”方针毫无疑问是以主权统一为前提的，人大释法相对于香港法院的优越地位也体现了保持主权统一的“目的”、或者说人大释法制度是主权在法律上的一种实现形式，因此我们有必要分别回应姚教授的上述疑问，以确定是否存在对“中央主权权威”的挑战。

▌第一，庄丰源案规则作为普通法上的判决意见规则的一种“本土化运用”，是否在实际效果上迫使全国人大常委会也采用普通法方法进行基本法解释？而这是否构成对主权权威的挑战？本文认为，全国人大常委会在97之后的四次释法实践，都遵循了自身的固有传统，并没有因为1999年释法案被香港法院以普通法传统作处理而导致自身也接纳普通法方法。全国人大常委会没有采用对抗式的听审模式、没有解决个案争讼、没有寻求和遵循某个先例判决。因此，全国人大常委会事实上并没有“被迫”接纳普通法方法。

▌第二，人大释法是否有可能因为其程序上的瑕疵而影响到解释案的效力？香港法院在适用解释案的过程中对于该程序瑕疵的质疑是否构成对主权权威的挑战？从形式法治的要求来看，这份法律文件肯定存在瑕疵，即便是以全国人大所享有的崇高宪法地位，也不能违反立法程序。如果说一部适用于内地的人大立法需要遵守法定程序，而适用于香港特区的立法或释法案就不需要遵守了，岂不荒谬。

▌当然，这个问题的麻烦之处在于，什么叫做“质疑”全国人大常委会的释法程序？其实，是否存疑，并不取决于法律地位的高下，因为任何人皆可指出人大释法的程序性瑕疵——全国人大可以指出、学者可以指出、法院也可以。与法律地位之高下相关联的仅仅是，存疑的主体是否拥有法定权利（权力）作出相应处分。基于法治原则，全国人大常委会根据基本法所享有的权力并不会允许其超越基本法本身而行动；反过来讲，香港终审法院的行动如果符合基本法的规定，就没有挑战全国人大常委会的权威。

▌第三，香港终审法院用普通法方法对全国人大常委会已经做出的解释进行“再解释”，是否构成对主权权威的挑战？这个问题在某种意义上是一个假命题，就人大释法而言，我们须认识到，其在外观上与立法行为并不存在本质区别，所以其在司法过程中被理解与适用的方式与制定法是无异的。换句话说，对解释案的再度司法解释，与对基本法文本的司法解释一样，都是香港法院的司法解释权所允许的。由此可知，“再解释”是否构成对主权权威的挑战这一问题是不存在的。

（四）一点反思

▌无论是基于解释方法的批判，还是基于主权权威的批判，都缺少对终审法院在相关案件中的法律论辩的准确理解，同时还夸大了内地法律制度与香港法律制度之间的对立。上述批评隐含了一种让人忧虑的逻辑，即似乎越是强调两地之间的差异与对立，就越能凸显终审法院对全国人大常委会的“背离”，从而越能迫使前者“就范”。这一思路的证据就是，诸如“主权性”、“中央权威”这类词汇被不加定义地频繁使用。实际上，以两地法律传统的差异作为论据可能是有问题的：（1）内地与香港的法律传统之间的冲突不能被简单等同于大陆法系与普通法系之间的冲突，因为以欧陆国家为代表的大陆法系在诸多方面与我国内地的法律制度是不同的；（2）有些法律概念或法律原则是超越“大陆法v.普通法”之区分的，如形式法治。将某些内地本应遵循的法律原则视作被香港普通法传统所强加，因此予以坚决拒绝，是荒谬的；（3）“一国两制”方针和基本法的意图是确保内地与香港各自的法律制度及其发展能够被包容在一个国家之内，而不是鼓励一种制度吃掉另一种制度。香港特区有法律义务服从于中央权威，但这并非要求香港的普通法传统被吸纳进内地法律制度中去或者接受内地法律制度的改造。

▌不过，关于如何从“一国两制”方针的层面来看待两地法律传统之间的差异，是一个更具理论性的话题，文本接下来试着作一点思考。

四、庄丰源案规则之争的理论症结：人大释法在基本法框架内的地位与功能

▌基本法最重要的理论基础就是“一国两制”方针——在主权统一的前提下使得两套迥然不同的制度能够和谐相处。“一国两制”不能被理解为令两制各自原地踏步，不接纳任何改变，否则这一方针将无法实施。换句话说，基本法一方面在香港原有法律制度不变的承诺中包含了容许一定程度的发展与改变的空间，另一方面也要求内地法律制度与法律思维与时俱进，以满足“一国两制”的需要。从第一个方面来说，最典型的例子是2011年的刚果案。尽管该案的判决引发诸多讨论，但这一次对“原有法律制度”的改变是依照基本法而实现的，也是为“一国两制”方针所预见和容许的。就第二个方面而言，值得观察的就是1999年至今的四次人大释法之实操所反映出的全国人大常委会在行事风格上的些微调整：人大释法所展现的趋势是，这一“立法解释”不同于一般的立法解释或内地法律制度中其他的抽象解释，而更加契合其所处的香港法律传统。

▌相对于全国人大常委会在内地法律制度中所进行的立法解释而言，基本法解释有这样几个特点：

▌（1）基于具体案件或争议而启动释法，不论是依提请而解释或是主动解释，其目的在于解决具体争议，而不是面向未来创设普遍性规则；

▌（2）采用了一定的说理文字来佐证其欲宣示的法条之“含义”或解决方案。1999年释法案的“援引文字”不能被理解为全国人大常委会偏偏要在此时把当年筹委会意见全盘背书出来，而是想暗示中央对有关政策之立场的一贯性，从而加强其解释立场的说服力。也就是说，这一段话其实具有说理性，所以这次释法也被认为具有一定的“司法属性”。2005年的人大释法也有说理，有学者将其中的说理论证称之为“结构解释”，并认为体现了 “高超的法律技艺”；

▌（3）释法所作出的“实质决定”的涵盖面是狭窄的，不超过解决当前争议之必要范围。还是以2005年人大释法为例：在确定了继任特首曾荫权的任期为前任余下之任期之后，全国人大常委会接着指出，剩余任期规则被限定于仅解决曾荫权的任期这一个问题，而不会适用于以后的类似情况或者说现在暂时不决定如何在2007年以后处理类似情况。释法者意在表明其专注于解决具体争议、且对解释案的效力予以严格限定的意图。考虑到这次释法是在引发大量争议的1999年释法之后作出的，我们可以认为，全国人大常委会汲取了一定的经验教训，提高了释法的水平。

▌由此可见，人大释法实际上发展出了自己的特点与模式，虽不是司法解释，但也不是典型的、预想中的立法解释。全国人大常委会在解释基本法时，展现了某种司法属性，运用了一定的司法技术，作出了具有判决式特征的“解释”。或许，正是这种“准司法性”引发了“人大释法的性质”这一疑问，即全国人大常委会是否被迫接纳或受困于香港的普通法传统？

▌笔者认为，基本法容许并要求人大释法制度的这种独特性。全国人大常委会并非被普通法传统所改造，而是因应“一国两制”和基本法的需要，发展出一种有别于其传统宪法地位的新地位。质言之，当全国人大常委会以解释基本法的方式介入基本法实施中的具体争议时，其并非以内地法律体制中的“那一个”全国人大常委会的身份在行动。全国人大常委会作为在基本法框架内衔接两制的连接点，尽管机构上并未实现分离，但所担负的法律任务却出现了分离。在内地法律体制当中，全国人大常委会有明确的职权，如立法权、监督权、人事权、重大事项决定权。在基本法体制中，全国人大常委会的任务主要是确保国家主权统一，因此基本法的授权原则是，尽量不会将特区内部无关主权意义的事务性的权力授予全国人大常委会，而在体现主权性质的事务上，则必须对其委以角色。所以可以说，在内地法律体制中，全国人大常委会是全面参与的，其职权是广泛的、细致的，并且通常也不被认为是在“行使主权”；而在基本法体制中，全国人大常委会是有限参与的，其职权虽然极端重要，却是范围有限的、明示的，且通常被认为仅在体现国家主权的情形下才出场。尤其值得注意的是，基本法类似于一个闸门，对已然是国家重要宪法机关的全国人大常委会进行“重新授权”，而没有被授权的部分则相当于未通过“闸门”，从而不得进入到“基本法体制内的全国人大常委会权力序列”之中。

▌由是观之，基本法建立了一个相对封闭的系统，使得以基本法为顶点的特区法律体制区别于内地的法律体制。但凡未经基本法授权，即便是全国人大常委会也不能仅仅依据宪法的规定而享有不受限制的、或不明确的权力。这实际上是符合宪法第31条和“一国两制”方针的初衷的，也恰恰印证了基本法是硬法（Hard Law），是很严肃的。虽然理论上讲，基本法或宪法第31条可以另外创建一个或数个代表中央行使主权的机构来专责处理与香港特区有关的事宜，但显然，对全国人大常委会进行授权是更为唾手可得的选项。但是，这绝不只是为全国人大常委会增添了若干项权力而已，而是赋予其一种不同的法律地位和法律任务，以至于要求“一种新的法治观和新的思维方式”。因此，全国人大常委会至少有两重身份：一个是其固有身份，即内地法律体制中的全国人大常委会；另一个是新身份，即基本法体制中代表国家行使主权性权力的全国人大常委会，而人大释法就是这一新身份所担负的任务之一。

▌如果上述论断是合理的，那么人大释法所展现出的与香港普通法传统的互动与协调就显得更容易接受了。第一，人大释法是对基本法的补充，解释案作出之后，将成为香港法律体系的一部分。第二，我们可以在一定程度上将人大释法与香港法院的关系类比于英国国会与法院的关系。第三，人大释法采用更具司法论理性质的模式并不会影响全国人大常委会在内地法律体制中的原有角色。

五、人大释法的技艺

▌人大释法的技艺——即法律论证的程序、方法、技巧、结构与修辞——的不断纯熟，实际上是一种内生性地重新证立（justify）人大释法制度的路径，使我们有可能在很大程度上告别对“主权话语”的依赖，同时降低未来再出现类似庄丰源案规则所引发之法律争议的可能性。

▌（一）基于第158条第3款的解释

▌迄今为止，仅有2011年8月发布的人大释法是接受香港终审法院根据基本法第158条第3款的程序提出之释法请求而作出的解释，可称之为“基于第158条第3款的解释”或“依提请之释法”（Reference-based Interpretation）。

▌全国人大常委会作出的释法案在文本结构上非常清晰：首先对相关提请程序和委员长会议接受提请转而向常委会提出议案的程序合法性予以认可；其次对终审法院所提出的四个法律问题予以重述，并再次肯认终审法院是次做法符合基本法第158条第3款的规定；最后，依序对每一个问题给出正式的、明确的解释。

▌同样是与司法个案相关，该次释法在细节上比1999年释法案进步许多：（1）形式上凸显“解释文字”。（2）略微加强了说理，总体上保持行文的简洁性。（3）强调个案背景。（4）拒绝过度表态，严守释法范围。

▌上述几个方面的释法技艺的进步，实际上展现了依提请而释法的固有优势：第一，既然是由终审法院提请，那么就有个案背景，且被提出的法律问题在形成之前已经经历了很长时间的辩论，因此相关问题必定是清晰的、具体的、必要的，这实际上为全国人大常委会的解释工作作了足够的铺陈；第二，终审法院在考虑是否提请的时候，会遵循既定的标准，并独立作出提请决定。通过法庭考量而提出的释法请求，在法理上几乎已经帮全国人大常委会完成了释法正当性的论证了，这与人大主动释法所面对的“自证”难题不可同日而语。因此，对于全国人大常委会而言，依提请而解释基本法，本身就是两种释法中更简便易行、也更容易避免争议的释法。

（二）基于第158条第1款的解释

▌基于基本法第158条第1款而作出的人大释法有时被称之为“主动解释”。但这一表述未必准确，因为虽无终审法院之提请，相关释法仍然是经由其他主体提出请求或要求的。这类释法也无一不是用于解决具体问题的。除2004年释法涉及香港政制发展，属于明显难以司法化的“政治问题”之外，1999年释法直接推翻了司法判决、2005年释法则排除了以司法途径解决争议的机会。

▌基本法解释制度之所以被有些学者称之为双轨制或二元解释体制，恰因为全国人大常委会与特区法院都能够解释任何条款，只是终局性不同。尽管有关中央政府管辖事务或中央与特区关系的条款（香港法院称其为“除外条款”，excluded provisions）之终局解释必须由人大释法来完成，但这并不排除相关争议可以先期进入香港本地的司法程序寻求解决，一旦出现吴嘉玲案之类的案件——即混合了除外条款与非除外条款的解释——而法院又决定不作出释法之提请，就会把全国人大常委会置于一个比较尴尬的地位。

基于基本法第158条第1款的解释类型可参看下图：

▌如图所示，主动释法依照是否针对除外条款和是否在司法终审判决出台之后作出，可以分列为四种情形。情形1的典型案例就是吴嘉玲案之后的1999年释法；情形2的典型是2004年有关政改的释法；如果庄丰源案之后有人大释法出台，那就属于情形3的典型；就情形4而言，之前外佣案引发广泛关注时，理论上可以认为存在出台这种释法的可能性。尽管人大释法的权力是没有疑问，但是从释法可能引发的争议以及其客观上对于香港特区的司法独立的影响来看，上述四种情形之间是存在一种位序的：情形4会引发最大的争议、对司法独立造成最大的影响，之后依次为情形3、情形1和情形2。

▌原则上讲，全国人大常委会作为宪法与基本法体制的法律连接点，是对特区整体承担起公法职能的，而不是专门与特区行政机关或其他某个特定公权力机关建立特殊的“联盟”。特区政府需要对广泛的社会政策负责，因此其尽可能地使用基本法所赋予的制度管道去实现其施政目标是无可厚非的。但是，全国人大常委会不是港府的“备胎”。如果在诉讼程序中，港府有意识地利用人大释法可事后推翻终审判决的权力来影响正常的庭审，那么港府不但有违法治精神、更将全国人大常委会推入“管治风险”和“政治风险”当中——这一点在不涉及除外条款的案件中会尤其突出。因此，针对基本法中“非除外条款”的香港终审判决而作出的后续人大释法必须慎之又慎，只能在非常罕见、极端、且为了解决根本性地特区宪制危机的情形中才可以使用，笔者认为，至少以下这几种情形不在此列：（1）终审判决判决政府败诉，只是导致相关政策或措施须予以废止、调整，而类似情形在其他承认司法独立或分权的国家或地区亦不罕见；（2）终审判决引发社会争议，甚至导致对司法机关的评价下降，但并未引发一般性地不执行判决的行为（如布朗案判决之后美国南方各州抵制执行判决的危机）；（3）终审判决有可能在日后被偏离、悬置或自行推翻。

▌当相关争议有可能最终进入司法程序寻求解决（即不属于明显的不可司法化的“政治问题”），但尚处于发展之中，全国人大常委会又该当如何？此处可以借鉴“成熟原则”（the Doctrine of Ripeness），即一个法律争议必须发展至成熟的阶段，才能进入到司法管辖的范围内，否则不予受理。就人大释法而言，法律争议的不成熟意味着：（1）尚未达至不进行人大释法就无法解决一个紧迫的法律问题的地步；（2）有可能在后续阶段进入到司法程序寻求解决，而法院是否会在实质上给出判决（decide on the merits or dismiss）尚不可知。总之，全国人大常委会宁可晚一点介入，也不要急于介入并表态。实际上，当法院声明对相关问题不具有管辖权之后或者依照基本法第158条第3款提出释法申请之后，人大释法作为一种解决重大争议的终局手段，其社会认受性会高得多。

（三）立法原意解释的地位与作用

▌立法原意解释在四次人大释法中的地位并不稳定。1999年释法案在援引筹委会意见时指出，该意见反映了“立法原意”；2004年释法案正文未提及立法原意，只是在关于解释案草案的说明中，表明了根据立法原意来决定某个问题的思路，但也并未给出论证；2005年释法案正文也未提及立法原意，但是在基本法委员会关于解释案草案的意见中有所提及，且给出了比较有力的论证，算是一次比较成功的立法原意解释之操作；2011年释法案则未提及立法原意。

▌从上述释法实践来看，立法原意解释的运用依赖于一定的条件。全国人大常委会明显遵循了形式主义的立法原意解释，即从客观上建构历史材料与立法意图之间的关系，因此相关证据的可得性就显得尤为重要。在缺少必要的历史材料予以支持的情况下，立法原意解释不大可能会被采用。

▌立法原意解释的优势在于：（1）对于制定年代尚不久远的法律而言，社会变迁的程度以及法律规范的语义流变的程度都不显著，因此法律文本与立法意图之间的差距不大，立法原意解释具有更大的正当性；（2）基本法起草委员会、咨询委员会的成员有许多仍健在或活跃于法律界，他们所阐释的“立法原意”当然比较有权威性；（3）相比于宽松解释（liberal interpretation）而言，“形式主义立法原意解释”降低了解释者输入个人价值判断的机会；（4）该解释方法与香港法院常用的目的解释（purposive interpretation）和语境解释（contextual interpretation）在一定程度上是相容的。当然，优势与劣势之间的转化有可能只在一瞬间，这也被历次释法实践所证明。成功的立法原意解释有赖于对其优势的恰当把握以及说服力强的论证文字。

（四）香港基本法委员会的作用

▌香港基本法委员会在人大释法制度中的地位已经被基本法第158条第4款所确定，即全国人大常委会在作出解释之前，必须征询基本法委员会的意见。基本法委员会在释法制度的程序方面有这样几个特点：（1）不参与提出解释案草案；（2）以基本法委员会整体的名义向全国人大常委会提出报告；（3）不会在常委会全体会议上作正式报告。基本法委员会的意见报告不会在常委会全体会议上进入议程，但是会成为会议材料的一部分。

▌从释法制度的实体方面来看，基本法委员会的优势在于：（1）机构的专门性。（2）机构的专业性与代表性。（3）工作的日常性。

▌由此可知，在人大释法制度中，基本法委员会是全国人大常委会所能获得和信任的最具知识优势、独立性与代表性的“法律智囊”，其所能给予的意见是全面的。人大释法的效力需要在香港法律体制中实现，因此从香港法律传统的视角对解释案的理解与看法就是释法时必须考量的关键点，而这是基本法委员会——尤其是来自香港法律界的委员——应予贡献的。理想的情况是，在参考或接纳了基本法委员会的意见之后，解释案会具有更多的可理解性和可操作性，在香港法律界眼中不那么“生疏”。这样的解释案显然会更好的融入基本法体制中。

（五）基于法律论证的人大释法

▌法律论证在人大释法中的重要性从根本上取决于人大释法制度的定位。值得强调的是，人大释法不同于修改基本法，其主要功能是解决具体问题，而非创设一般性的规则或进行政策与愿景的宣示——尽管释法会带来规则的创建或修改。在这个意义上，人大释法虽不是司法解释，但与司法解释的功能一样，即在一种个案争议的背景中进行说理论证，以便最终证成其“解决方案”的正当性。

▌当人大释法被称为“立法解释”时，这种表述隐含着一种将解释行为直接等同于立法行为的“概念误用”。尽管人大释法在基本法规范体系中的效力等级与基本法条款是一样的，但这一点不能推论出人大释法具有如同制定或修改基本法一样的权威性基础或正当性建构方式。质言之，立法的权威性仅凭立法者拥有立法权这一事实即可建构，所以立法语言是简练的、普遍性的、无须说理论证的；但全国人大常委会在基本法体制中的独特地位，使得其虽以“同一身体”行使基本法解释权，却不能依凭其作为内地法律体制中的立法者地位来直接证成其基本法解释文的“立法属性”（legislative nature）乃至由此推论出的抽象性、一般性，遑论基本法的制定主体是全国人大而非全国人大常委会。更直白一点说，在基本法体制内，全国人大常委会不是立法机关。基本法第158条授予其释法权，那么她就应当以“释法者”的方式来行使这一权力。授权仅仅解决了人大释法的形式合法性的问题，此处的正当性证明所强调的恰恰是人大释法如何能够在“实质上”被吸纳进基本法规范体系中。一言以蔽之，如何释法才是更关键的问题。

▌人大释法中的法律论证必然是结合具体争议的。“争议”不必然是已经进入司法程序、或从性质上可以进入司法程序的“案件”。解决争议与创建规则都是人大释法的客观效果，但之所以我们不把通过释法而创建或修改规则这一事实视作“立法”或“修法”，是因为在缺少具体争议的情境下，既有的基本法条文并非模糊，因此相关规则也无需被“澄清”、“说明”、“阐述”和“修改”。质言之，争议的出现与解决，推动了规范的不断明晰化和系统化，且两者实际上是相辅相成的关系。在这个意义上讲，没有具体争议，也就没有释法的必要；反过来讲，没有争议的情况下所作的释法，很可能偏离了释法制度的初衷，偏离了全国人大常委会的应有角色。

▌概言之，在具体争议的背景下，人大释法中的法律论证的必要性表现在：

▌（1）结合个案事实（或争议中的具体要素）建构对于规范的正确理解。在争议出现以前，规范的明确性并未遭遇挑战，因此在具体问题出现时，理解法律文本的“背景”已经发生了变化，即转化为一个“适用场景”，此时对规范的含义予以建构或探知就是必需的；

▌（2）呈现解释者的思辨过程。任何一个理性的决定都需要有理由，但在外观上，一个不附带理由的决定与根本没有理由的决定是没有区别的。因此，一个决定如果能以其合理性而获得接受，就必须将思辨过程展现出来，这确保了一个决定的背后确有理由，决定的作出不是武断和草率的；

▌（3）限定解释文被适用的方式。人大释法仍然无法避免一定的模糊性。通过充分的论证文字，可以给解释文的适用者以必要的提示与限定，因而增强了解释案作为法律规范的明确性。尽管这样做在客观上限缩了一份解释案本来可以函摄的范围，但人大释法本来就不需要函摄太多，且相对“狭窄”的释法也避免了全国人大常委会“做无用功”；

▌（4）沟通两地法律话语与法律思维。每一次的人大释法都是一次在内地法律传统与香港法律传统之间进行对话的机会，有助于香港法律界了解内地法律体制中相关的法律概念、法律思想和法律方法，但是这一切的前提是解释案中有论证性的文字，而不是仅限于法律条文式的语句、或只有结论没有说理。

六、结语

▌全国人大常委会在基本法体制中所扮演的角色是不同于其在内地法律体制中的角色的，这种特殊的角色使其能够、也应当在考量到香港特区原有的、且比较成熟的法律传统的前提下，以某种不同于其以往角色的方式，发展出适应于“一国两制”方针的释法制度。在这样的背景下，诸如普通法传统是否挑战了全国人大常委会的解释权、乃至是否挑战了中央权威的问题，会有不一样的答案。

▌1999年释法之后，全国人大常委会已经逐步展现出更为从容、稳健的文风，和更为纯熟的法律技艺，这恰恰是基本法的强大生命力的证明，也是全国人大常委会的适应力的证明。将人大释法的这些发展演变视作香港法律传统对内地法律传统的“挤压”的观点是没有必要的。其实，这毋宁是“一国两制”与基本法对我国法治建设的巨大贡献。陈弘毅教授在14年前曾指出，香港的基本法解释之征途才刚刚开始；今天，我们仍然可以说，全国人大常委会的释法之路，也刚刚迈出了一小步，而这条道路上的探索，不会停止。

感谢作者授权 

本期宪道责编：赵岩

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