威廉•芬克著，宋华琳译 | “规则”何时构成一个规章？—划清非立法性规则与立法性规则的界限

“规则”何时构成一个规章？

——划清非立法性规则与立法性规则的界限*

威廉·芬克**  著

宋 华 琳 ***  译

本文原载《法大评论》第3卷，中国政法大学出版社2004年8月版，第213-224页

立法性规则有法律的效力和效果，非立法性规则则没有。结果是立法性规则能赢得谢弗林尊重[1]，而非立法性规则则不能。[2]一般的，立法性规则适用美国法典第5编第553条[3]中通告评论的规则制定程序要求，以及其他制定法[4]和行政命令（executive orders）[5]中的附加要求。但非立法性规则一般在颁布前并无什么程序规定，制定后也仅需公布或能为公众得到即可。[6]至少出于这些原因，洞悉立法性规则和解释性规则的区别也是重要的，这里说的立法性规则是将被我们称为“规制”（regulations）的规则，[7]具有法律的效果与效力；而非立法性规则是仅仅用于解释或政策宣示或用于内部管理目的的规则。

对规则是立法性规则还是非立法性规则的争议，不可避免的涉及到个人主张规则是立法性的，而机关则声辨它是非立法性的。这些争议可以分为两类。第一类中，个人希望根据程序背景来确认规则无效，声称行政机关未能适用规则的通告评论程序，因此规则无效。行政机关对此的回应是该规则是解释性的或是政策宣示，不需经过通告评论程序。这类争议的一个范例就是郝科特诉美国农业部案。[8]在该案中，农业部传唤了郝科特，因为他建了一个有狮子、老虎等在内的狩猎场，但他在动物围栏3英尺远的地方的围栏只有6英尺高，没有达到8英尺高的要求。在农业部发给下属的一个内部备忘录中规定了围栏要8英尺高的要求，正式规制中仅仅要求设施“容纳动物”（contain the animals）。郝科特主张由于该规则未经通告评论程序，因此是一个无效的立法性规则。农业部则主张8英尺高的要求仅仅是一个对设施要能容纳动物的要求予以解释的解释性规则。[9]这类争议的另一个案例是美国商会诉美国劳动部案。[10]该案中，职业安全和健康管理局颁布了一个“指令”（directive），指令中宣布除非雇主遵从该局颁布的“协作守法方案”（Cooperative Compliance Program）的要求，否则就要对这12500个高风险工作场所进行年检。根据这个“协作守法方案”，雇主要适用比法律强制要求高许多的综合性的工作场所安全措施。由雇主组成的组织对这个指令提出执行前审查的请求，雇主们认为这个指令是无效的立法性规则，因为它未适用通告评论程序，劳动部的回应是该指令仅仅是政策宣示，不需适用通告评论的要求。[11]

第二类争议是个人来挑战与机关“规则”相抵触的机关行为，个人会声称机关的行为因违反规则而无效。作为回应行政机关会说该规则是非立法性规则，因此对机关不具有拘束力。这类争议的一个示例是布洛克诉科西多危崖页岩油公司案。[12]在布洛克案中，由于该石油公司雇用的经营油页岩的独立承包人违反了安全标准，劳动部长传唤了该石油公司。尽管在制定法和主要的规制中，都授权对独立承包人的违规行为，可对作为雇主的公司进行传唤。但劳动部长且未经通告评论程序在联邦公报上公布了“对独立承包人的强制政策和指南”，其中规定了因独立承包人违规而传唤公司的四种“适宜”情况。在布洛克案中，由于规定的四种情况都未出现，公司主张劳动部长应受联邦公报上的“规则”的拘束，不能对公司进行传唤。劳动部长的回应是辩称这个“规则”仅仅是政策宣示，机关不受其拘束。[13]另一个例子是西部广播公司诉易贝公司案。[14]该案中，林业服务部向这家无线电公司的竞争者发放在国家森林中重新安置无线电接收塔的特定用途许可，该公司对此行为提出挑战，认为此特定用途许可的发放是不法的，因为它与《林业服务手册》以及《林业服务便览》都不一致。林业服务部声辨《手册》及《便览》都未适用通告评论程序，都不是“规制”，没有法律的效力和效果，因此对机关没有拘束力。[15]

许多年来，对于确定一个规则是否解释性规则，法院适用了多重标准。[16]目前主要适用的是“法律拘束效果”（legal binding effect）标准。这个标准以《司法部长关于行政程序法的指南》为基础，看规则是否具有法律拘束效果。[17]司法部长的指南中通过认为“实体性规则”（substantive rule）有“法律的效力和效果”，将其与解释性规则、政策宣示相区别，[18]这样，立法性规则有法律拘束效果，而解释性规则和政策宣示仅仅是指南。不幸的是，有拘束力法律效果的检测标准，实际上仅是对只有立法性规则才有“法律拘束力”结论的重述，它不能清楚的告诉你如何确定一个特定规则是否有法律拘束力。

类似的，多年以来关于确定规则是否是政策宣示或立法性规则的标准，也给法院带来了困难。华盛顿特区巡回法院在美国公共汽车协会诉美国案[19]中阐发的标准似乎是最经常被遵循的。它把对有无拘束力法律效果的检测[20]以及对机关行为是否是尝试性（tentative）的检测结合起来。[21]对这些检测的适用，要对机关的特征，[22]规则中使用的实际词句，[23]规则是在《联邦公告》或《联邦法规汇编》上公布还是在两者上都未公布等因素予以权衡。[24]所有这些都显得混杂不清。

作为结果，长久以来，法院因确定一个特定规则是立法性规则还是解释性规则抑或政策宣示的重重困难而哀叹。在郝科特案中，波斯纳法官称这个判断过程“常常非常困难”。理查德·皮尔斯教授收集了其他法官对这一判断过程的描述：“模糊”（fuzzy）、“空洞”(tenuous)、“暧昧不明的”(blurred)、“令人困惑”（baffling）以及“雾霭环绕”（enshrouded in considerable smog）[25]等。本文的目的在于表明这些描述都是错的，如果法院能意识到这个简单的判断标准，这个判断过程是或者应当是简单的。

我们把这个简单的标准称为“通告评论标准”，简言之，任何没有经过通告评论就颁布的规则是解释性规则或政策宣示，除非它是基于一些其他规定而免于通告评论的规则。[26]这个标准不仅易于操作，且忠于制定法文本。实际上当法院作为政策问题来确定规则是否应经通告评论后颁布时，就抓住了目前判断一个规则是否解释性规则或政策宣示诸多标准的源头。此外，这个标准为行政机关以及管制的受益者、被管制者提供了指南，使得它们都将明白哪些是非立法性规则，哪些不是。

与人们对此标准可能的第一反应不同，该判断标准并不会使得行政机关颁布自己声称的非立法性规则，实际上却是立法性规则，借以规避通告评论要求。为了说明这个检测标准是如何运作的，为什么它不会妨害行政程序法第553条中规则制定的通告评论要求，让我们来看一些例子。

在上述的郝科特案中，由于农业部指南的发布未适用通告评论程序，根据通告评论标准该规则将被视为非立法性规则。然而，如法院在郝科特案中的判决，说规则是一个非立法性规则，而不是一个无效的立法性规则，并不一定就意味着行政机关的获胜。在郝科特案中，法院面对的问题是对郝科特的传唤是否合法。传唤的唯一理由是他的围栏没有8英尺高，因为8英尺高是非立法性规则中的要求，该规则自身不能创设围栏有8英尺高的法定要求。无论是一般性的还是在此个案中，没有任何行政纪录可以说明6英尺高的围栏不符合规制中安全容纳动物的要求，也没有任何基础可以得出结论，围栏3英尺远处要有8英尺高围栏的规定是对规制的“安全容纳”要求的合理解释。如法院所说，

对于农业部如何从规制中的“安全容纳”规定导出围栏要8英尺高的规则，并没有僧侣式的，上诉法院型的推理。从这一点上看规则是专断的，该规则可以完全与此不同，也不会给任何管制目的带来明显的损伤。[27]

换言之，不能把规制中对“安全容纳动物”的要求解释为要求特定距离特定高度的围栏。这样，就可以不去判定农业部指南不是非立法性规则而是一个无效立法性规则，而是判定该指南是对该规制无效的或不正确的解释，从而判决农业部对郝科特的传唤非法。

郝科特案反映出法院犯的一个普遍错误，即每每判决行政机关宣称的非立法性规则实际上是无效的立法性规则。因为只有立法性规则才能达到机关在特定诉讼中所探求的效果；判决一个规则是非立法性规则，则不能达到机关所探求的效果。在郝科特案中，假如机关适用了通告评论的规则制定程序来制定围栏应3英尺距离5英尺高的要求，而且如果在规则制定纪录中有充分基础说明该规则不是专断的、反复无常的，这样的规则就成为法定要求，可对违反这样规则的行为予以制裁。然而，这些都无法使得未适用通告评论的手册（manual），就成为无效的立法性规则；它仅仅意味着无法将手册中的规定，作为评价是否违反规制中“安全容纳”要求的法定基础。[28]

有人可能会辩称这仅仅是一枚硬币的两面，它们之间并不存在真正的区别。许多时候这似乎是真的，但想想郝科特案判决之后手册中的那些规定。法院判决它是无效的立法性规则，行政机关还能继续适用它吗？还是必须将它废止？还是再经通告评论之后将它作为立法性规则适用？正确的答案应当是，行政机关可以依然保留它，作为对其公务人员的指令，是行政机关的政策宣示，认为低于8英尺或不足3英尺远的围栏无法构成“安全容纳”。但在与违反该要求者之间进行的行政诉讼中，行政机关必须作好准备，举证说明当事人未能提供安全容纳大型猫科动物的设施，因为这些动物能跳过或爬过这样的高度。对行政决定的司法审查会聚焦于行政纪录，确定纪录中是否有实质性的证据以支持行政机关的结论。手册中向下属下达的对不足8英尺高围栏的建造者予以传唤的指令，不应成为争论的问题。手册的规定是有效的非立法性规则，对其适当的定位是政策宣示。然而，如果按照法院在郝科特案判决中的结论，手册的规定不是有效的非立法性规则，实际上是有效的立法性规则，那么就更难导出上述正确答案。

也许有人会说，对于郝科特案这样的案例，通告-评论检测可能是适宜的，因为它发生于规则实施之中，这样更容易明了非立法性规则会有怎样的效果，但如果是实施之前发生，就不那么简单了。在规则实施前的案例中，规则的未来效果将成为激烈争论的问题。这样，让我们将通告评论的检测标准适用于具有开拓性意义的美国公共汽车协会诉美国案。[29]许多年来州际商业委员会（ICC）颁布声明（statements），其内容是对获得美国和加拿大间运输许可条件的规定。在1978年，未经通告评论，州际商业委员会颁布了一个“修正政策”（Revised Policy），该政策宣布此前美加运输许可中的某些特定限制，将被视为无效，这样其他的许可持有者应告知州际商业委员会，使得委员会能够自动颁发给它们新许可证，在未来委员会对新许可证将不作特定限制。许多团体因其竞争者将从修正政策中受益，因而提起实施前审查（preenforcement review）。

根据通告评论标准，“修正政策”将是一个非立法性规则，因为它未经通告评论程序，也非那些豁免通告评论要求的规则。由于该规则并未意图解释什么，而只是宣布政策，它将被定位为政策宣示。从立法的意义上，作为非立法性的政策宣示，“修正政策”不具有法律效果。然而，“修正政策”与两方面事项的法律效果有关联——对已发许可证特定条件的变更，授权向其他许可持有者发放新的许可证。这样的法律效果只有通过立法性规则才能实现。依据通告评论检测标准，法院将判决这两方面的后果无效，因为“修正政策”是一个政策宣示，它不能具有这样的法律效果。在该案中，华盛顿特区巡回法院也得出了同样的结果，但是通过宣布“修正政策”是无效的立法性规则来达致这一结果。至于未来州际商业委员会如何适用该政策，同样的华盛顿特区巡回法院判决此“修正政策”是无效的立法性规则，所以因其非法将它搁置一旁。法院发现，考察“修正政策”中的语词，州际商业委员会并未说明其“尝试目标”（tentative intentions）而是宣布其为“有拘束力的规范”（binding norm）来排除它的裁量权。如果根据通告评论检测将产生不同的后果，它得出的结论将是，对于未来这只是政策宣示，它不能建立有拘束力的规范或者排除州际商业委员会的裁量权。如果在未来州际商业委员会以申请人不符合“修正政策”为由，而否认新许可证效力，这样的决定将是非法的，因为这样委员会是在试图赋予“修正政策”作为政策宣示所不能具有的效力。

某种意义上，通告评论标准和华盛顿特区巡回法院的判决达致了同样的结果：两者都排除了州际商业委员会象立法那样对待适用“修正政策”的可能。华盛顿特区巡回法院是宣布“修正政策”无效，将它搁置一旁；通告评论标准则通过宣布任何对“修正政策” 的非法的实际适用为无效来实现此结果。换言之，与华盛顿特区巡回法院的判决相比，通告评论标准并未更多的容许行政机关规避行政程序法第553条的规定。同时，通告评论标准比华盛顿特区巡回法院的判决更有优势。首先，还是因为该标准便于适用。法院在努力探究州际商业委员会“修正政策”中的词句是否能预示它会作出比太平洋煤气和电力公司诉联邦动力委员会案[30]中联邦动力委员会的决定更确定的决断，因为法院在太平洋煤气和电力公司案中判决联邦动力委员会的词句是如此不确定，以至于无法证明其是一个“尝试性”的决定，因此只是政策宣示。根据考察行政机关宣示在未来的确定性程度，来划清有效和无效政策宣示的可能边界，注定会导致不确定的结果。第二，通告评论标准，它不宣布政策无效，将容许机关以适当的方式使用“修正政策”，将其作为授予许可证的建议进路。实践中如何颁发许可证才是正当的，要有赖于发放许可过程中的纪录。而如采用华盛顿特区巡回法院判决中的进路，从此案之后，将排除行政机关以此完全合法的方式应用该“修正政策”的可能，因为根据预计，它将永远不具有确定性，行政机关将不能以合法的方式适用它，而是只能将它废除。

以上说明，即使是对于规则实施前审查的情况，通告评论检测标准仍能发挥完全的功用，来防止行政机关规避通告评论的规则制定程序情况的出现。然而，仍然存在不能适用以上示例的两种情况。一种情况是与机关将对可能的违法行为进行调查时相关的政策宣示；另一种情况则是机关将不实施制定法或管制规定时相关的政策宣示。两种情况的共同之处在于都是在机关政策形成范围内，不会有在诉讼中让机关举出用以支持其政策立场的证据和分析的机会。在调查政策中，所有将导致的是行政机关的调查。如果调查后来导致申请执行判决的诉讼，诉讼中争议问题将是执行判决的有效性，并非引发它的调查。对于宣示机关将行使起诉裁量权的政策，永远都不会有任何对其政策基础加以评判的诉讼出现。

对以上这些情况中的政策宣示加以评判，华盛顿特区巡回法院有两个声名狼藉的案例。一个是前文已讨论过的美国商会案，该案中职业安全和健康管理局制定了它的“协作守法方案”。[31]另一个是社会营养研究院诉杨案，[32]该案中，食品和药品管理局未经通告评论就通过了谷物中黄曲霉素的“作用水平”（action level），但这不会引起执行诉讼。华盛顿特区巡回法院在两个案例中都判定，行政机关界定的政策宣示更确切的说是无效的立法性规则。

在美国商会案中，职业安全和健康管理局未经通告评论就颁布了一个指令，宣示除非参加该机关的“协作守法方案”，否则将对从事高风险行业的雇主进行年检。参与这个协作守法方案，要求雇主满足旨在提高工作场所安全程度的多项要求。雇主联合会对该指令提出了实施前审查的请求，主张该指令不是一个政策宣示，而是一个无效的立法性规则。

根据通告评论标准，该指令将是一个非立法性规则因为它未经通告评论颁布，也不是可免于通告评论的规则。它不是一个无效的立法性规则。显然它也不是一个解释性规则，因为它并不同任何解释有关联，但机关认为它是政策宣示，宣示了它在下一年度如何实施其执法裁量权。但华盛顿特区巡回法院判决该规则是无效的立法性规则，因为它未经通告评论程序。法院认识到指南“并不带来可实施的法律义务，从这一点来说不具拘束力”，[33]但法院坚信它没能通过美国公共汽车协会案标准的检测。[34]首先指令并未宣示机关“对未来的尝试打算”，不是“面向未来的”（prospective），因为它宣示的是一个已作出的决定。第二，指令并没有给予决策者在个案中自由运作的裁量权。但法院却忽略了美国医学会诉鲍恩案，[35]在此案中华盛顿特区巡回法院毫不含糊的判决，一个仅仅指明应对谁进行调查的机关规则是程序性规则[36]，而不是需适用通告评论的立法性规则。[37]美国医学会案的判决援引了好几个案例以支持它的结论，[38]却未能引起美国商会案的注意或批评。

在社会营养研究院案中，美国食品和药品管理局（以下简称FDA）未经通告评论，宣布只有当谷物中的污染物黄曲霉素达到一定作用水平的情况下，才提起执行诉讼请求。根据食品、药品和化妆品法，FDA对食品中“有毒或有害物质”的量进行限制。在确定作用水平过程中，FDA宣示了他们认为的不致提起诉讼请求的黄曲霉素安全水平，FDA认为作用水平“只是无拘束力的机关执法政策的宣示”。因此，如果FDA对谷物中黄曲霉素超过作用水平者提起诉讼，那么诉讼中FDA不能仅仅举出黄曲霉素超过作用水平的事实，还必须举证证明黄曲霉素带来一定的危险， 因为无法从政策宣示中推断出来超过作用水平的黄曲霉素就会带来危险的法律事实。类似的，如果认为有必要的话，FDA能够依法就没有超过作用水平标准的谷物提起执行诉讼。有消费者群体认为FDA定的作用水平太高，这样FDA无法在消费者认为适当的作用水平上提起执行诉讼。消费者群体对作用水平提出质疑，认为无论如何这是一个无效的立法性规则。华盛顿特区巡回法院，除斯塔拉（Starr）法官有不同意见外，判决对“作用水平”的宣示违反了美国公共汽车案的标准，因为它有现实的效果，并使用了确定性的语言，因此它们“不是FDA未来可能作什么的冥思，更是…确立了FDA目前认为可容许的黄曲霉素污染物水平的确切标准。”[39]如此的判决，使得法院要尽力将该案同布洛克诉科西多危崖页岩油公司案[40]相区别。在布洛克案中，劳动部长在联邦公报上公布了一个声明，规定了在何种情况下因独立承包人违反安全规定而对矿产主提起诉讼，此后劳动部对一个没有违反声明规定的矿产主提起诉讼，矿产主辨称该声明是一个立法性规则，不是政策宣示，应拘束劳动部。在由斯卡里亚法官执笔的华盛顿特区巡回法院的司法意见中，认为这个声明仅仅是政策宣示，不拘束行政机关。此外，在社会营养研究院案中，法院感到有必要指出“如果这样选择，接下来FDA能够将‘作用水平’作为纯粹的政策宣示适用。但现在作用水平被如此直白的附加以其他意义，FDA必须避免给予‘作用水平’以实质性的重要意义。”[41]作为本案的结果，尽管FDA还借助“作用水平”来执法，现在FDA对它所有“作用水平”的确定予以说明，使得对FDA始终的意图有更为明澈的了解。[42]

根据通告评论标准，FDA的作用水平规定将是一个政策宣示。尽管不会有机会迫使FDA在诉讼中为作为政策基础的证据和理由举证，因为一个并非贯彻管制规定的决定不给任何人带来任何法律义务，行政程序法第553条也不要求对这样的规定适用通告评论。

说明华盛顿特区巡回法院在美国商会案和社会营养研究院案中是如何犯错的最好方法，也许是将两案中机关的行为同平等就业机会委员会（EEOC）根据1964年民权法案第7题采取的行为相比较。[43]根据第7题的规定，平等就业机会委员会无权颁布实体性的立法性规则。[44]然而，它能够也确实在发布“指南”（guidelines），指南中明确指出何时将对指控进行调查，什么行为将被认为应当提起执行诉讼。[45]尽管这些指南使用了明确性语言，也没有尝试性（tentativeness）规定，这些指南不是也从未有人认为它们是无效的立法性规则。调查和起诉是机关的固有职权，应当能够清楚的表述调查和起诉在何种情况下发生。行政程序法第553条从未打算要行政机关对调查和起诉的条件适用通告评论规定。没有立法性规则制定权的机关仍可作出这些判定和陈述的事实，为这些判定和陈述不需通告评论程序提供了肯定性的证据。还有相当多的案例支持行政机关对调查和执法优先权的宣示，不需通告评论程序，这进一步表明美国商会案以及社会营养研究院案中，法院已经误入迷途太远了。

我们说对调查和执法优先权的宣示，事先不需通告评论程序，也不是无效的立法性规则，还不能说明它们实体上有效。例如，在美国商会案中，一项免于调查的规定，就超出了职业安全和健康法要求范围之外。是否能以与实施该法无关的目标为基础，确立调查的优先权，这是一个合法性问题。也许以行政机关职权之外的目标为基础，对调查裁量权的运作，这超出了机关的法定权限。然而，无法通过审视行政机关对该问题的决定程序来获得答案。换言之，这个问题不是程序性的，而是实体性的，只有实体性的司法审查才有可能回答这个问题。

何时算是对特定的行政机关政策宣示或解释性规则进行司法审查的“成熟”时机，应是另一篇文章的主题。但国家洗涤和清洗案诉舒尔茨案[46]的一般性指引，将是立论的好的出发点。

本文试图为确定一个规则是立法性规则还是非立法性规则，提供一个简单的通告评论检测标准。传统标准认为行政机关未经通告评论的规则制定程序，或者未曾为适用政策查明事实和原因的话，就不能立法。通告评论标准能够达到与更为传统标准相同的效果，并且有更大的透明度和可预期性。只是在行政机关的调查和执行政策领域，有可能带来显著不同的结果，但这里传统的检测方法不能为此提供一以贯之的标准，对于那些要求适用通告评论的规则制定程序以确立调查或执法优先权的案例而言，只能说这些案例是有错误的。

                                                                              2002年5月8日-5月12日初译

                                                                                           2002年6月11日一校

* 本文英文原文刊于美国《行政法评论》（Administrative Law Review）2002年第54卷上。

** 作者是Lewis & Clark法学院的法学教授。著作有《行政法：示例和解释》（合著，2002年版）；《行政程序和实践：问题和案例》(合著，2001年2版)；《联邦行政程序原始资料》(合著，2000年3版) 等。讲授行政法、宪法、环境法、环境法专题等课程。作者主页http://www.lclark.edu/dept/lawadmss/funk.html，电子邮件地址funk@lclark.edu。（译者注）

如本文后面展开的，我提出了确定规则是否非立法性规则的一个简单方法，简言之，如果其未经过通告评论程序，即为非立法性规则。尽管作者18年一直这样对学生讲述，但这是第一次将自己这些观点形成文字。罗伯特·安东尼教授有类似的建议，Mark Seidenfeld 教授表明了他对规则的见解，并对本文的完善提出诸多建议。可谓英雄所见略同，在此致以谢意。

*** 译者发表此译文时为浙江大学法学院博士生，现为南开大学法学院教授。

[1] 见Chevron,U.S.A.,Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc., 467 U.S. 837 (1984)。

[2] 见United States v. Mead Corp., 121 S.Ct. 2164(2001)。

[3] 行政程序法中，特别是在5 U.S.C. § 553(a)中，存在对此一般规则的例外，尽管许多这些例外为其他的制定法或规制，为程序性规则，或者为行政机关找到合适理由认为通告评论程序不可行、不必要或有悖于公共利益后适用的规则所废止。见5 U.S.C. § 553(b)(B)。

[4] 例如，可见2 U.S.C. §§ 658(10), 1532 (要求对具有重要经济影响的规则进行成本-收益分析)；5 U.S.C. §§ 601(2), 603, 604 (要求对公布以求通告和评论的规则，进行初始的与最终的管制灵活性分析)。

[5] （这里的“行政命令”，是总统为了执行宪法、法律、国际条约而发布的具有法律效力的指示，不需要国会的批准。对此，可参阅王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，第140页。译者注。）行政命令的附加要求，如1993年的第12866号命令，它要求所有关乎管制行动的规则如需具法律的效果和效力，都需要与信息和管制事务办公室的协调，对于有重要影响的管制规则，还需进行成本-收益分析。

[6] 见《美国法典》第5编第552条（a）(1)和（2）

[7] 尽管“规则”和“规制”一般被认为是同义词，例如见2 U.S.C. § 658(10)（界定规则和规章同义），施特劳斯教授在最近的一篇文章中，适用了传统区分规则的方法——符合行政程序法对规则定义的，都构成“规制”。他认为规则是“适用行政程序法第553条通告评论程序，必须在联邦公报上公布，并且如果有效，就对各方当事人有制定法的效果”。Peter L Peter L.Strauss, Publication Rules in the Rulemaking Spectrum: Assuring Proper Respect for an Essential Element, 53 Admin. L. Rev. 803, 804 n.1 (2001)。在本文中，我将适用同样的分类，只作一个改变：立法性规则可能是一个规制，对于那些免于通告评论程序要求的立法性规则，即使没有遵从通告评论程序，仍是规制。这样，程序性规则，行政机关因充分理由免于通告评论的规则，有关军事和外交职能或者关于公共财产、借贷、补助金、福利或合同的规则，都可能是规制。见5 U.S.C. § 553(a) & (b)(B)。

[8] Hoctor v. United States, 82 F.3d 165 (7th Cir. 1996)。

[9] 法院支持郝科特的主张，否决了农业部的传唤。

[10] 174 F.3d 206 (D.C. Cir. 1999).

[11] 法院支持美国商会的主张，否决了机关的“指令”。

[12] Brock v. Catherdral Bluffs Shale Oil Co., 796 F.2d 533 (D.C. Cir. 1986)。

[13] 法院支持行政机关主张，将案件发回地方法院重审。

[14] 79 F.3d 896 (9th Cir. 1996).

[15] 法院支持行政机关的主张，驳回异议。

[16] 一般的可见William Funk, A Primer on Nonlegislative Rules, 54 Admin. L. Rev. (2001)。

[17] 见注16，还可见Pierce, 52 Admin. L. Rev. at 556 (阐明了华盛顿特区巡回法院在美国矿产联合会案诉矿产安全和健康管理局案中的标准)， 995 F.2d 1106 (D.C. Cir. 1993)。

[18] Attorney General’s Manual on the APA, 30 n. 3 (1946)，重刊于William Funk, et al., editors, Federal Administrative Procedure Sourcebook, 33, 62 (2000)。

[19] 1627 F.2d 525 (D.C. Cir.1980)。

[20] 同上注，第529 页(“‘一般政策宣示’不带来任何权利与义务”)。

[21] 同上注 (“一个指称的政策宣示是否真正给行政机关及其决策者留有自由运作裁量权的空间”)。

[22] 比较如下两个案例：Regular Common Carrier Conference v. United States, 628 F.2d 248, 251 (D.C. Cir. 1980) (给予行政机关的特征以实质性的权重)； Brock v. Cathedral Bluffs Shale Oil Co., 796 F.2d 533, 537-538 (D.C. Cir. 1986) （相对不怎么重视行政机关的特征)。

[23] 例可参见Brock, 796 F.2d at 537-538; American Bus, 627 F.2d at 530。

[24] 比较以下两个案例：Brock, 796 F.2d at 538-539 (在《联邦法规汇编》上公布的，说明是立法性规则；不公布的，则说明是非立法性规则)； Community Nutrition Institute v. Young, 818 F.2d 943, 947 n 8 (D.C. Cir. 1987) (“通过可能被称作的‘公布因素’，无论如何，不能预测出有说服力的判断”)。

[25] 参见Richard J.Pierce,Jr., Distingushing Legislative Rules from Interpretative Rules, 52 Admin. L. Rev. 547,548(2000)。本文的中译本参见宋华琳译：《区分立法性规则与解释性规则》。（译者注）

[26] 规则能够免于通告评论，因为美国法典第五编第553条（a）的规定，并不完全适用于第553条的所有情况，除非根据机关规则或其他制定法另有通告评论的要求。规则能够免于通告评论，还可以因为它是程序性规则，或者伴有合理的理由认为通告评论不必要、不可行或有悖于公共利益。见美国法典第5编第553条(b)(A) 和(B)项。

[27] Hoctor, 82 F.3d at 171.

[28] 另可参见Phillips Petroleum Co. v. Johnson, 22 F.3d 616 (5 th Cir. 1994)。

[29] 627 F.2d 525 (D.C.Cir. 1980). 

[30] 506 F.2d 33 (D.C. Cir. 1974)。

[31] 见Chamber of Commerce of the United States v. U.S. Department of Labor, 174 F.3d 206 (D.C. Cir. 1999)。

[32] Community Nutrition Institute v. Young, 818 F.2d 943 (D.C. Cir. 1987)。

[33] 同上，第213页。

[34] 同上

[35] 834 F.2d 1037 (D.C. Cir. 1987).

[36] 一个程序性规则，尽管不是“实质性的”，但在它能立“法”的意义上，是“立法性的”。同样的，程序性规则能拘束行政机关自身[例可参见Rodway v. United States Department of Agriculture, 514 F.2d 809 (D.C. Cir. 1975)]，也能拘束行政机关之外的公众[例可参见JEM Broadcasting Co. v. FCC, 22 F.3d 320 (D.C. Cir. 1994)]。

[37] 同注35，页1050-1051。

[38] 实际上有些案例判决行政机关的声明不是程序性规则，而是政策宣示。例如Brock v. Cathedral Bluffs Shale Oil Co., 796 F.2d 533 (D.C. Cir. 1986)(判决执法指南是政策宣示)；例如International Union, UAW v. Brock, 783 F.2d 237, 251 n. 18 (D.C. Cir. 1986)(判决备忘录是关于行政机关执行优先权的内部指令)。

[39] 同注35，页948。

[40] 796 F.2d 533 (D.C.Cir. 1986)。

[41] 同上注，页949。

[42] 例可参见PROPOSED RULES DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES Food and Drug Administration 21 CFR Part 25 National Environmental Policy Act; Proposed Revision of Policies and Procedures,61 Fed. Reg. 14922 (1996)。

[43] 42 U.S.C.A. §§ 2000e以下。

[44] General Electric Co. v. Gilbert, 429 U.S. 125, 140 (1976). 但它有权颁布程序性规制，也可颁布无拘束力的指南。见42 U.S.C. s 2000e-12(a)。

[45] 例如可见29 CFR § 1601.15 (2001)。

[46] Nationa Automatic Laundry and Cleaning Council v. Shultz，443 F.2d 689 (D.C. Cir. 1971)。

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