马俊驹：人格与人格权立法模式探讨
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本文摘编于马俊驹：《人格与人格权立法模式探讨》，《重庆大学学报（社会科学版）》2016年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整欢迎点击阅读原文查看。
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〔作者简介〕马俊驹，中国民商法律网授权学者，西南财经大学特聘教授，博士研究生导师，国务院特殊津贴专家，中国法学会民法学研究会学术顾问。
摘要：人格权与人格不同，人格权不再是主体制度的一部分；人格权与财产权不同，人格权不可能归入财产权；人格权与人格权请求权能不同，人格权的"广义内容"不可能仅限于侵权法上的规定。民法上人格权制度的立法模式，应分为四个层次：民法的基本原则构成人格伦理价值的法治基础；民法的主体制度是实现主体人格伦理价值权利化的逻辑前提；人格权与主体制度分离并建构独立的权利体系和制度规则；对人格权的救济应采用"退出式"与"割让式"救济路径相结合的立法模式。
关键词：人格；人格权；立法；民法制度；
一
从人格、权利能力到人格权的确立
人格是罗马法的创造。但罗马时代还是严格整体主义的社会，个人不能脱离群体，每个人是家庭、家族的一份子，又是城邦的一部分，还没有个人意志为标志的个人权利观念，所以罗马法中的“人格”不同于近现代法中的个人理性人格。当时，享有主体资格即有人格的是家庭、家族，一个生物意义上的人不具备法律主体条件。并且罗马人人格的取得以社会身份和等级为先决条件。正如美国学者施密特所言:“真正的自由、个人之权利以及对个性的尊重，在希腊和罗马的文化里无处可寻。”
近现代“人格”伦理价值的塑造和人格主体资格的确立，经过了从13世纪到18世纪的漫长历史过程。这期间经历的文艺复兴、宗教改革等思想改革运动为现代个人权利的确立奠定了坚实的基础。16世纪以后 ，古典自然法学派用理性启迪 人类，由理性建构的自然法的基本理念，就是把人看着平等、自由、有尊严的人。人格成为人所拥有的一种法律资格、地位，所有的人都享有人格，人格成为做人的根本，成为自然法上的权利，这种权利不能改变和侵犯。此时，人格的内涵不仅构成主体思想和制度的源泉和内容，而且统领包括整个民法在内的近现代法的精神内核和价值基础。
17-18世纪，《人权宣言》所宣称的传统上的自然权利，即人人平等、人身自由、财 产自由等，被 1804 年的《法国民法典》全盘移用，使其自然法精神得到了突出体现。但《法国民法典》虽然注重了“人格”自然理性的伦理内涵，却忽视了“人格”主体地位的法律意义。
18、19世纪交替之际，历史法学派在德国兴起，其批判自然法之理性主义，并强调法律的体系化、抽象化和逻辑性，试图构造一个概念金字塔，在这样的背景下，民法典就要解决如何解释人之所以为人即享有“人格”的法律原因，人的主体地位不应该仅仅停留在伦理哲学的观念中，而 必须在实在法上得到直接的体现，并成为司法适用的具体依据。正是为了符合这种立法需要，“权利能力” 作为一项实践理性的法律命令而被规定在《德国民法典》中。并构筑了转化为人格权的逻辑通道。
现代民法，特别是20世纪中叶以来制定或修订的各国民法，不同程度地把人格权作为一项重要制度加以规定。但是，在大陆法系国家，立法者遇到的传统法学理论的障碍和立法技术的困难颇多，使得这一立法进程并不顺利。在中国，民法学界对人格权有关理论和立法技术问题都进行了广泛的讨论，但始终未能形成较为统一的意见。这里显然有两个方面的问题应该解决: 一是我们要建构的是一个什么样的人格权，法 学上的理论障碍能否克服; 二是我们的人格权制度应该选择或创建一个什么样的立法模式。
二
人格应该具有的基本属性和内容
（一）人格权的本质属性是法定权利，不是固有权利
欲明确人格权的基本属性，首先应注意区分“人格”与“人格权”的差异与联系。人格是一种形而上的自然权利、天赋权利。 人格权是一种形而下的法律权利，法律权利代表着实在法的实证世界，是一种具体的法律规则。人格作为人所拥有的法律地位，是人格权产生的根据和前提，体现的是发生法律关系的抽象可能性，但人格不能等同于人格权。
人格权作为一项民法制度，它是某一时代民族精神在历史演进中形成的法规则，是法律对社会生活的客观反映。人格权只能是法律后天赋予人的权利，它是 法律外在的加于人之身的东西，并非是人所固有的权利。在法律没有规定的情况下，人的各项“人格”伦理 价值就无法实现和得到保护。当一种新类型的“人格”伦理价值产生时，也只有被法律确认之后，才可能成为一项新的人格权。因此，人格权并非人之固有权利，而是立法者为适应社会需要而创设的法定权利。
（二）人格权是与主体自身不能分离的人身权，不可能归入财产权
人格权的基本属性是与主体自身不能分离且不可转让和放弃的非财产权利。但是这一基本属性不是绝对的，也会有例外的情形发生。人格权是一种绝对权， 所以应具有排他性和支配力，构成一个排他的自由保护区域，并通过权利人的自由意志控制着自身的运行方向和方式。人格权为人身权或非财产权，不仅使其与债权相区别，也使其与其他财产权相区别。也有学者认为，具有一定经济意义的人的伦理价值应该视为无形财产，以此为对象而产生的权利应该视为无形财产权。这种认识有一定道理，不过人格权与知识产权和信息财产权等无形财产权之间还存在明显的差异。所以在大陆法系国家，人格权是人身权利的基本属性没有改变。
（三）人格权的客体是人格要素，不是人格利益
人格权的客体应是人格要素（如自身的身体、健康、平等、自由等）。其理由可以从以下两个方面分析: 一是人格权是人格及其要素在实在法上的体现。人格要素的构成是基于一定社会条件下，人在物质和精神上的自然需要，法 律对上述自然需求的确认和保护即构成人格权。所以，人格权与人格要素之间体现着两层意义上的内在联系，一方面人格要素是人格权人之自由意志赖以存在的基础，另一方面又是人格权人自由意志的对象。二是人的伦理价值即人格要素已非完全“内在于人”，其“外在于人”已成为社会发展的客观需要。人格要素的 可支配性使其“外在化”观念进一步形成，由此造成的结果是，某些人格要素与人自身发生部分分离，甚至完全分离，从而成为人格权的客体，人格权成为连接人格要素与人之间的纽带。
（四）人格权的内容应作广义理解，不应局限于侵权法上的理解
我们在重新认识了人格权的客体属性之后，就会发现人格权的内容不能仅限于笼统的、无实际内容的“人格权”术语，也不能仅限于“他人不得侵害人格权的消极义务”。按照当代德国学者提出的“广义的法律 关系内容”的观点，法律关系的内容，包括单个权利和权能、预期取得、法律义务和其他约束、负担性义务以及权限等。从法律关系的“法律模式”意义上讲，这个“广义法律关系内容”的理论，无疑是合理的。从这一理论出发，人格权的有关“权能”以及基于这些权能对他人所产生的影响，均应被纳入到人格权法律关系的内容之中。中国有学者依据百年前《德国民法典》的有关规定，主张将“人格权”放在侵权法的章节内加以规定，显然是不现实的。
三
人格权立法模式的选择
（一）对各国立法模式的分析与评价
人格权是民法重要的调整内容。各国在立法上采取了不同的观念和立法体例，表现了不同历史时期、不同国情之下各国对人格权保护的方式和力度。近现代以来，随着“身份到契约”的历史演变，各国民法对传统意义上的身份权进行了限制，这是人格权得以确立和发展的前提条件。特别是自20世纪中叶以来，各国开始重视人格权的立法。但是应该承认，这一时期的人格权立法还处于形成和不断发展的过程中，法学家还没有为它的存在和发展做好充分的理论准备。目前，各国人格权的立法模式各异，不成熟的立法细节颇多，各国法学家和立法者还在探讨和摸索之中。归纳起来，各国人格权立法大致有以下模式。
1、法国民法对纯自然理性的保护
在《法国民法典》中，既没有“人格”的术语，也没有“权利能力”的概念，不存在人的伦理价值权利化的任何影子。在立法者看来，人的自由与尊严等伦理价值完全是基于自然理性而产生的，是人的固有要素，实在法不可能创制出“人可享有的东西”。但近年来，法国人也逐渐发现了自己立法上的不足，并分别于20世纪70年代和90年代，对其人法制度就做过两次重要的修订。这表明法国已经开始把人的伦理价值作为权利的对象进行保护。当然，这也只是从保护人的自然理性朝着保护人的人格权利的方向发展的起点。
2、德国民法对人的伦理价值的保护
《德国民法典》虽然没有使用“人格”术语，但是创制了“权利能力”的概念，从而使自然人和法人自出生之时或成立之时便享有了实在法上的主体资格，这为从“人格”向“人格权”过渡提供了法律前提。不过，有了“权利能力”并不意味着人的伦理价值观念已经完全让位于法律技术。德国的立法者仍然认为，每一个人都应该取得“自然权利”，平等、自由、尊严等伦理价值是人本身所“固有的东西”。在对权利的认识上，他们认为权利只是人与外在事物的法律上的连接纽带，那些内在于人的事物即人的伦理价值不可能成为权利的客体。所以，为了维持传统的立法观念，特别是为了在逻辑上不打破传统民法权利构造和体系，其始终没有使用人格权这一概念。但其采用侵权损害赔偿的责任方式来保护人的伦理价值，这是立法的一大进步。由此表明，《德国民法典》虽然坚持将人的伦理价值视为人的固有因素并拒绝将伦理价值视为权利客体的立法观念，但毕竟在立法上为建立保护人的伦理价值的请求权制度做出了贡献，这一立法模式被多国效仿。
3、《瑞士民法典》将伦理人格法律化
瑞士民法首次将伦理人格法律化，实现了对法律人格的保护。《瑞士民法典》不仅规定“权利能力”，而且首次将“人格”术语引入实在法，实现了伦理人格向法律人格的转变，标志着人格的法律化，为以后在法律上确立人格权制度提供了新的路径和范式，对中国未来立法有着重要的参考价值。但是，在《瑞士民法典》中，没有明确规定人格权的概念，有关人格的规定还仅限于民事主体制度的有关内容，人格内涵中体现的是主体资格，而不是权利。因此，该法典是一项只有保护而没有权利设定的立法例，这是其不足之处。
4、埃塞俄比亚民法正式使用人格权的概念
埃塞俄比亚民法正式使用人格权的概念，确认人格权是“内在于人”的权利，这是人格权制度初步形成的重要标志。 《埃塞俄比亚民法典》中对于人格权的规定相当完善，并且在法典中占有重要地位。呈现了当代人格权立法的一种发展趋势。但是，《埃塞俄比亚民法典》和以后制定或修订的各国或地区的民法典中，并没有将人格与人格权作出严格的区分，它们所规定的人格权在很大程度上还是自然法上的“天赋的权利”、固有的权利，所以只能在主体制度中加以规定。 在一定意义上讲，这些国家和地区民法典所规定的人格权还不是实在法上的权利，而是自然法的权利。
5、俄罗斯民法典将人格权放置于权利客体部分规定
《俄罗斯民法典》明确使用了人格权的概念，但是对人格权的规定并不是以权利的形式作出的，而是与其他人身非财产权利、非物质利益一并以权利客体的形式作出的。显然，该法典作为一项民商合一的立法例，重视人格权的财产权利和物质利益属性，将其作为一类无形财产放置于“权利客体”部分规定。该法典将一些含有人格要素的非物质利益放置于“权利客体”部分规定，显示它并不顾及大陆法系关于权利客体只能是“身外之物”的“戒律”。 这种立法模式突破了大陆法中人格权只属于主体制度的传统思维，为人格的权利化开辟了另一条思路。
各国的立法趋势表明，民法长期坚守的传统理论正在松动，人格权与人格已经成为两个不同层次的概念，有的国家立法已经使人格权脱离主体制度而另寻归宿，有的国家立法已经将部分“内在于人”的事物纳入权利客体范畴。由此再次证明，人类的社会生活最终会替代法律的逻辑方式，而法律的逻辑方式也总是为社会的现实和发展服务的。
（二）中国立法模式的选择和创新
民法上人格权制度的立法模式，应分为四个层次。
第一个层次：民法的基本原则构成人格伦理价值的法治基础。
中国民法的基本原则是以宪法精神为纲，以一般条款形式宣示的最高伦理价值准则。民法原则中与构成人格伦理价值关系最为密切的是“人格平等原则”和“私法自治原则”。随着社会的发展和新问题的出现，人格的伦理价值也在变化，民法原则也要适应这种变化，传统的平等、自由的抽象人格也逐渐向具体人格转变，民法上的人的“个人”形象也在向群体内的“个体”形象转变。民法原则塑造的人格伦理价值，并非完全属于私法上的人格，有的还具有一定的公法属性，而且人格的伦理价值也并非只由民法原则来塑造，有的还直接来自 宪法上的规定。在这里，是公法、私法交融最重要的法律领域，涉及民法和宪法的关系问题。
第二个层次：民法的主体制度是人格伦理价值具体化、实证化的结果，也是实现主体对人格伦理价值权利化的逻辑前提。
民法上主体制度的功能在于落实权利的承担者，以及该承担者主体资格的取得、存在方式和终止条件，它并不直接涉及主体应享有的权利和承担的义务。 人格权是一项民法上的权利类型，不应在主体制度中规定。但是，主体在权利关系中是关键因素，没有主体 又何谈权利，所以主体制度的确立是建构人格权制度的必要逻辑前提。
第三个层次：人格权与主体制度分离，建构独立的权利体系和制度规则。
人格权与主体制度分离后，由于人格权具有独特的价值属性，它不可能与任何传统民事权利类型相融合，只能作为独立的一编加以规定，这是逻辑上的必然要求。另外，法人人格权也应该从主体制度中分离，与自然人的人格权一并在人格权编加以规定；对于应否规定一般人格权，其具有两个主要功能: 一是统帅、指导已经产生和将要产生的所有的具体人格权; 二是可以不断衍生出新的具体人格权。显然，这两项功能是宪法精神和民法原则应该完成的使命，具体到法律规范的层面，也是一般条款就能解决的问题，因此立法不规定“一般人格权”，而规定“一般条款”即可。对于人格权的主要权能支配权，应具体到每一项人格权都应该根据其客体的不同属性，对主体支配权的行使范围、支配程度和支配方法作 出规定，使各项人格权成为符合当代人的伦理价值要求，能够促进社会发展和进步的权利类型。
第四个层次：人格权保护体系的基本框架和立法模式。
对于人格权保护体系的立法模式，采以统一的救济权请求权为基础，采用“退出式”与 “割让式”救济路径相结合的立法模式更为合理。即将两种不同性质的救济权加以区分，“退出式”与“割让式”请求权各有不同的构成要件和责任承担 方式，这些不同在立法中应该有所体现。这样我们的立法，既能充分发挥请求权基础的法律思维优势，又能方便司法实践的运行，进而形成符合时代发展且更加健全和完善的侵权责任法体系。
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责任编辑：翁双杭
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