「化偷為強盜」與「化偷為性侵」之區別｜王皇玉 教授

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引言

甲侵入乙的家中，原本只想偷竊財物，在翻箱倒櫃之際，驚動女主人乙。乙奮力與甲扭打，仍被甲制伏，甲將乙綑綁並要求說出財物所在，在拿取財物之後離去。試問甲之行為應該如何論罪？倘若甲本想行竊，搜尋財物後發現沒有東西可竊，惟見女主人乙獨自在家，臨時起意將乙綑綁而性侵得逞，甲又應如何論罪？

節錄

1.化偷竊為強盜

案例事實前半段，倘若將甲之行為分割，看似應成立竊盜未遂罪與強盜既遂罪的數罪併罰。因為甲出於竊盜之故意而著手，在翻箱倒櫃搜索財物，卻驚動主人乙，至此為止，應論以竊盜未遂。甲隨後綑綁乙命令說出財物所在而取財物，則看起來像是臨時起意另外違犯強盜罪，故另構成強盜罪既遂。

然而，前開將甲行為分割解釋之方式，令人不滿意之處在於，行為人看似違犯兩行為，但卻是出於侵害同一財產法益的主觀意思，密接地行使不同的手段，而不同手段其實都是以取得他人財物為目的。故此情形如以前面數罪併罰的方式來論處，是把行為人在時間、場所接近或相同機會下所為之侵害財產法益的前後行為，分割評價，個別論罪，並不妥當。目前學說之見解多認為，此等涉及相同法益侵害，但使用不同手段實行之情形，應整體評價為一罪。學說上有將此等情形理解為「包括一罪」，亦即對於同一被害人，於同一機會中，起初實施竊盜，接著以強盜之故意施以強暴、脅迫強取財物之情形，竊盜罪為強盜罪所包括而成為一罪。有學說稱為「轉念強盜」，由搶奪轉換為強盜，因強制手段與奪取財物間，具有密接性，得認定其因果關係之存在，仍論以強盜罪。

本文則認為，應該分辨「另行起意」與「犯意變更」兩者之不同，如果行為人初始犯意所為之犯罪，與其後變更之犯意所為之犯罪，兩者侵害法益具有同質性，例如均屬財產法益（化偷為搶），或均屬自由法益（化強制為私行拘禁，化乘機性交為強制性交），且是對於同一被害人，於同一機會中，接續而為，應屬「犯意變更」而非「另行起意」，前後兩行為應該做整體之評價，不應視為前後兩行為。此外，行為人在同一犯行的進行中「化偷竊為強盜」，屬犯意變更之「犯意升高」情形，應以升高之犯意論以強盜罪即可。

2.化偷竊為強制性交

倘若行為人初始犯意所為之犯罪，與其後變更之犯意所為之犯罪，兩者侵害法益並不具有同質性，則不能以犯意變更來論，應視為「另行起意」而違犯另一個犯罪行為。例如案例事實之後半段，甲以竊盜故意侵入住宅且著手實行，屬侵害財產法益行為，但轉而起意違犯強制性交，則屬侵害性自主決定權法益，此際應將前階段行為論以竊盜未遂，後階段臨時起意之行為，另論強制性交罪，且前後兩行為乃犯意各別，行為分殊，應以數罪併罰論處。

較有疑問的是，甲之行為是否應以加重竊盜罪與加重強制性交罪論處？實務見解之22年上字第1460號判例稱，「所謂侵入竊盜，必其侵入之初，即基於行竊之意思。倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論」。如以前開判例意旨加以延伸，則甲以「竊盜」意思而侵入，此對後階段的強制性交行為，應屬「以他故侵入」，且於侵入之後才起意為強制性交，故似不應論以加重強制性交罪。

前開判例見解採取的解釋途徑，較類似於學說上對「結合犯」主觀要件之要求，亦即「侵入住宅竊盜」必須以一開始出於既侵入住宅且竊盜的「包括犯意」而為，始成立加重竊盜罪。然而，實務見解向來並不認為加重竊盜罪為結合犯，故前開判例見解，是否必須繼續沿用，實有疑義。近年來，另有實務見解做出與前開判例不同之判決，認為「刑法第 222條第 1 項第 7 款規定，僅係加重條件，是行為人主觀上僅需有遂行強制性交之意圖，且對於加重事由之事實有所認識即可適用該款加重條件，至行為人認識到加重事由當時，是否已具有遂行強制性交之意圖，則在所不論。換言之，亦即行為人只要認知其有侵入住宅之事實，復有犯強制性交之犯行，即為已足，不以其侵入住宅之初即有強制性交之犯意為必要」（台灣高等法院102年軍上字第 11 號判決）。

有疑問的是，案例事實之後半段，甲如果根據前開實務見解論處，將會成立加重竊盜罪未遂與加重強制性交罪既遂之數罪併罰，如此一來，就「侵入住宅」此一加重條件將會重複評價，實有違「重複評價禁止原則」，並不妥當。為避免此一疑慮，本文主張，如有成立數個加重犯罪之情形，應就犯罪情節較重者擇一加重，再與餘罪併合處罰，以避免重複評價同一個量刑事由。從而，甲之行為應先成立加重強制性交既遂，再與竊盜未遂罪併合處罰，較為妥適。

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