赢了！著名法学家诉电信运营商恶意扣费案二审有果，移动被判退10元资费！| 法宝说说
【作者】党小学
【来源】正义网-检察日报
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无意中点击手机上的“斗地主”游戏即被扣费10元，著名民法专家何先生认为遭遇“恶意扣费软件”，将中国移动通信集团北京有限公司（下称“北京移动”）诉至法院要求退费。近日，北京市第二中级法院终审宣判，判令北京移动退还10元资费，驳回何先生其他诉讼请求。
事实上，何先生所点的“斗地主”游戏是案外人杭州斯凯网络科技有限公司（下称“杭州斯凯公司”）提供的优惠大礼包业务，资费为10元，由北京移动代收费。北京市东城区法院一审认为，本案系服务合同关系，何先生点击的“斗地主”程序系付费游戏，其点击游戏程序应支付相应费用，判决驳回其诉讼请求。
一审败诉后，何先生提起上诉。
北京移动二审中辩称，10元费用是用于购买游戏币，是案外人杭州斯凯公司与何先生之间形成的买卖关系，是北京移动根据与杭州斯凯公司之间的协议代收费。
北京移动从何先生手机账户中扣取10元费用是否具有合法依据成为该案争议焦点。二审审理认为，首先，代收费系北京移动与杭州斯凯公司之间的合同关系，具有相对性，对何先生没有法律约束力；其次，北京移动所述的杭州斯凯公司与何先生之间的买卖关系，虽然北京移动主张杭州斯凯公司有付款提示，但未能提供证据，不能证明杭州斯凯公司就付款进行了提示，也不能证明何先生同意代收费；再次，何先生与北京移动之间形成电信服务合同关系，双方之间对于诉争方式的扣费、代收费并无约定，且北京移动未就此次扣费事先向何先生提示并征得同意，故根据现有证据，不能证明诉争扣费行为经过了何先生同意。
因此，二审认为，北京移动从何先生手机中扣取费用，依据不足，对于北京移动的抗辩意见，不予采纳；何先生要求北京移动返还费用，予以支持；一审判决对此处理有误，予以纠正。对要求北京移动赔偿因诉讼支出的交通成本及撤诉产生的诉讼费等，法院认为何先生缺乏充分依据，不予支持。故作出上述判决。
【案件回顾】
疑遭“恶意扣费”，民法专家叫板北京移动
无意中点击了手机上的“斗地主”游戏软件，立即被扣费10元，著名民法专家何先生认为游戏软件系“恶意扣费软件”，将中国移动通信集团北京有限公司（下称“北京移动”）诉至法院，要求北京移动退还10元资费，赔偿因立案、开庭等支付的交通费20元，以及因移动公司原因导致的诉讼费损失25元，共计55元。一审败诉后，何先生提起上诉。9月11日，这起电信服务合同纠纷上诉案在北京市第二中级法院开庭审理。
起诉：希望给广大消费者一个公道
何先生告诉记者，2016年2月18日，他的手机上出现一个“斗地主”的方块标志，以为是过去斗地主老财的历史资料，点开后发现竟然是一款“斗地主”的游戏，就立即关上。当晚，他就收到北京移动短信：“点播了杭州斯凯网络科技有限公司提供的优惠大礼包业务，资费10元（由北京移动公司代收费）。”
提到被扣费经过，已近70岁的何先生感到气愤，“我早年打过棋牌，最近几十年没工夫再打，不知道手机上现在还有‘斗地主’的棋牌游戏。”
何先生对收费感到莫名其妙，遂与中国移动客服取得联系，收费单据载明北京移动从其手机账户中扣取10元“代收业务费”。通信账单显示，10元“代收业务费”的名称为“优惠大礼包”，企业为“杭州斯凯网络科技有限公司（下称”斯凯公司“）”。
“收费没有任何提示和告知，侵害了消费者的知情权。”何先生认为游戏是恶意扣费软件，扣取10元费用没有合法依据，不应当收取，便决定讨个公道。
2017年1月，何先生查询了北京移动的有关信息并到法院起诉。北京市东城区法院受理后，由于北京移动名称变更但未及时公开，按照相关规定，何先生不得不撤诉再重新起诉，原来交过的25元诉讼费则不予退还。何先生认为，“这25元是因为被告没有删除名称变更前的信息而造成的，应由对方负担。”加上为起诉支付的20元交通费，他共向北京移动索赔55元。
何先生回忆，收到代收10元费用短信后，他就给中国移动打电话询问游戏程序是怎么安装到手机上的，对方始终没有答复。过了几天，他就接到斯凯公司电话说要给他退费，但他并未同意。“因为扣费不仅仅出现在自己一个人身上，很多消费者都可能有类似遭遇，起诉就是希望给广大消费者一个公正的说法。”
幕后：北京移动代第三方公司收费
何先生起诉称，自己与北京移动之间订立的是电信服务合同，每个月交150元的话费套餐，合同里并没有游戏程序的内容。如果把游戏程序放在电信服务合同中收费，就相当于变更了合同，变更合同需征求用户同意。“事实上，北京移动并没有就变更合同征得我同意，代收10元钱就违反了电信服务合同，就是违约。”
北京移动辩称，代收费并不存在变更合同内容的行为，也不存在违约行为。是何先生自己点击了“斗地主”游戏，这笔费用是根据北京移动与案外人斯凯公司的协议代收，并不存在多收费用问题。
北京移动还表示，游戏可能是手机中毒装载的，也可能是手机自带，还有可能是何先生自己下载的程序。根据“谁主张谁举证”的原则，何先生有责任提供证据对诉讼请求所依据的事实加以证明。
东城区法院一审审理认为，本案原被告双方系服务合同关系，原告点击的“斗地主”程序系付费游戏，原告点击游戏程序，被告收取相应费用，原告应予支付，故判决驳回诉讼请求。
对于一审判决结果，何先生认为，北京移动向法庭出示了其与斯凯公司双方于2015年9月签订的代收协议，这份代收协议恰恰说明，游戏程序不是由其本人安装的。“如果是我自己安装的，应当是我和斯凯公司双方之间的买卖合同，要么由我直接付费给斯凯公司，要么达成由斯凯公司委托北京移动向我代收费的三方协议，而不是北京移动与斯凯公司两方达成协议直接从我账户上扣费。”他还举例，这就如同水电收费方式，要么由水电公司与用户达成直接收费协议，要么由水电公司、用户与银行三方达成代收协议，而不应该撇开用户由水电公司与银行两方达成代收协议收费。
何先生称，他点击“斗地主”的时候是2016年2月，当年3·15晚会就曝光了手机恶意扣费程序，其中就有中国移动和有关经营者恶意扣费问题，工信部回应了这一问题并治理中国移动恶意扣费行为。他认为移动公司代收10元钱也属于恶意扣费，是不诚信行为。
基于上述两点，何先生不服，提起上诉。
焦点：游戏是谁安装的？扣费依据是什么？
庭审中，双方围绕何先生手机上安装的“斗地主”游戏是谁安装的，扣取10元费用的依据等焦点进行了辩论。
首先，“斗地主”游戏程序究竟是谁植入何先生手机上的？
何先生表示，依据消费者权益保护法第23条第3条规定，经营者提供的计算机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。手机是微型计算机，针对计算机一类的电子产品的举证责任倒置，应由北京移动举证，“举证责任不在我”。
北京移动表示，北京移动与何先生之间是电信服务合同纠纷，并非“斗地主”游戏的买卖合同关系，“斗地主”的游戏经营者是斯凯公司并非北京移动，举证责任不在北京移动；北京移动与何先生存在“斗地主”游戏币买卖合同关系，至于何先生手机上出现该款游戏并非北京移动安装。
其次，北京移动从何先生手机账户扣取10元费用的依据是什么？
北京移动称，代收费依据是移动公司掌上娱乐业务协议，协议约定移动公司根据斯凯公司要求代收，移动公司提供的是通讯通道平台以及代收费的服务。代收协议只需要跟斯凯公司约定，跟何先生没有约定。
何先生认为，代收费用是格式合同内容，具体到“斗地主”程序上就变更了自己与北京移动的电信服务合同，就是违约行为。
再次，扣取10元费用前是否向何先生告知并征得同意？
何先生表示，点击前没有付款提示，违反消费者权益保护法。北京移动称，点击前有扣费提示，提示对方看到后点击购买才会产生费用，但斯凯公司已把游戏下线，不能提供证据证明。
法院没有当庭宣判。谈到将来的审判结果，何先生接受采访时表示，“扣费没有合法依据，如果二审败诉，我将依法申请再审。”