論醫療過失：兼評醫療法第82條修法

2018年 第 16 期

論醫療過失

兼評醫療法第82條修法

作者　楊秀儀

臺灣陽明大學醫學系

公共衛生研究所政策與法律組副教授

　　不管是民事上的侵權行為責任（民法第184條），還是刑事的侵害生命法益（刑法第276條）、身體法益（刑法第284條）責任，皆以行為人的行為有「過失」作為責任成立的主觀構成要件。然何謂過失？依照臺灣刑法第14條規定，過失係指行為人應注意，並能注意，而不注意者。因此，過失是一個評價性的法律概念，其所描述的是一種規範上可受非難之注意缺乏的主觀狀態。更具體言之，一個行為是否得受法律評價為「過失」，必須是行為人在客觀上具有注意義務（duty of care），在主觀上具有注意能力（即所謂的「認識可能性」及「避免可能性」），卻事實上疏於注意。前揭臺灣刑法法條上的過失三段分析（應注意∕能注意∕不注意），即相當於民法學說判定過失上的：一、存有注意義務（應注意）；二、違反注意義務（能注意而不注意）。由此可知，判斷過失是否成立的核心概念是「注意義務」，包括注意義務之有無、注意義務之內容，以及注意義務之標準。臺灣最高法院93年度台上字第851號判決即清楚表明：「所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務之謂。構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務而言。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。」

　　在醫療糾紛中，通常是以一個理性醫師（reasonable doctor），亦即學說實務上所稱之善良管理人所必須具備之注意內容當作注意標準（standard of care），而至於一個理性醫師所當具備之必要注意內容為何，有鑑於醫療之專業性，基於尊重專業自治，應由醫療專業社群加以判定。在美國，訴訟的兩造各自提出專業證人（expert witness），而在臺灣的審判實務上，則是藉由臺灣衛生主管機關醫事審議委員會（以下簡稱醫審會）的鑑定，來具體劃出個案中應有的注意標準。一旦注意標準確立，法官就必須進一步判定被告醫師的行為是否符合注意標準。若符合，則無過失；若不符合，則推定有過失，除非被告醫師能夠進一步舉證，其不符合注意標準之行為乃是「可尊敬的少數」（respectbale minority）（如圖1所示）。

　　由圖1可知，是否違反注意義務而構成過失，端視法院如何依照專業意見劃出注意標準這條線，在這條線以下，行為人之行為即因其注意已低於標準而構成過失。在美國，原告（病人方）的專家證人主要就是負責提出專業證據，以此專業證據劃出注意標準的底線，主張被告醫師之行為低於該標準，而被告醫師之專家證人則在捍衛被告之行為係已符合注意標準，故醫療糾紛最後多數淪為專家間的戰爭（battle between experts）。而在臺灣的醫療糾紛審判實務，由於高度依賴醫審會之專業鑑定意見，而鑑定意見又錯誤地直接作出「疏失」有無之判斷，致使法院的判決中關於「過失」之認定往往直接依賴醫審會「疏失」之判定，而少有具體化對注意標準之論述。晚近隨著醫療法的發展，相關學說論述亦逐漸豐富，愈來愈多的法院在個案中揚棄對醫審會「疏失」鑑定意見的依賴，判決書中屢見「醫療常規」、「醫療水準」、「專業裁量」等用語來輔助過失之認定。

　　醫療是一門從經驗累積而得的學問。在已開發國家的現代醫療（modern medicine）體系中，不僅醫事人員的「教、考、訓、用」受到國家的高密度管制，隨著資訊科技之進步，醫療給付體系的發達，醫院為了提升醫療品質，節省管理成本，健康保險人為了管控道德危險，醫療行為愈趨標準化、規格化。各式各樣的標準作業程序（standard operating procedures, SOP）、臨床路徑（clinical pathway）以及執業指引（practice guideline），形成一個龐大的醫療規範王國。法院在判斷醫療過失時，基於對醫療專業自治的尊重，以系爭醫療行為是否符合醫療常規（medical custom）作為注意標準的判斷起點，完全正確。所謂「醫療常規」，文獻上也有稱「醫療慣例」、「醫療慣行」，係指在臨床實務上，一般平均的醫師之間廣泛從事的醫療方法。其絕不是僅指將長期累積之知識與經驗予以文字化的死規條而已，依照臺灣《醫事糾紛鑑定初鑑醫師指引手冊》中之說明：「所謂『醫療常規』，是指臨床醫療上，由醫療習慣，條理或經驗等所形成之常見成規。需具備以下要件：一、適應性：為保持或增進病人健康，必要且相當之醫療行為。二、適正性：符合當時當地之醫療水準，以一般醫學上所承認之方法進行醫療行為。三、實踐性：在臨床醫療上，已獲同級醫院，同專科醫師階層內普遍認同。四、倫理性：醫療倫理規範由各醫院自行訂定，但是目前醫界所共同遵守的倫理守則，則為由生命倫理學所形成的四原則，及尊重自主，不傷害，行善及正義。」由此可知，「醫療常規」的概念包含一個理性醫師在個案上所作的臨床專業裁量。

　　相較於英美法以「醫療常規」作為判斷醫師注意義務的標準，日本法所使用的概念是「醫療水準」。「醫療水準」最先被日本法院提出時，因為主張醫師的注意義務範圍包括了「實驗上必要之最完善注意義務」、「對於病患之治療方法內容及程度等，必須基於診療當時之醫學知識，……盡到萬全的注意」而引起醫界大譁。後來日本學說進一步釐清「醫療水準」和「醫學水準」，前者是「現在作為一般普遍化醫療之現在實施目標」，有別於「將來一般化之目標下，現實上之基礎研究水準」。而日本法院的判決也都因此認為「醫師注意義務之基準以診療當時所謂臨床醫學實踐之醫療水準為準。」臺灣最高法院106年度台上字第227號民事判決表示：「醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，……。」這件判決書詳細區分醫療水準與醫療常規之差異，其微妙之處在於，由於本件被告是執臺灣醫界牛耳的臺大醫院，故法院認為其醫療水準應高於醫療常規。

　　論其實際，在絕大多數情況下，「醫療常規」就是「醫療水準」，但為免固守醫療常規以致妨礙醫學進步，英美法發展出「最佳判斷原則」（best judgement rule），法院指出：醫師必須依靠他所擁有的任何優秀知識或技能來展現自己的「最佳判斷」。如果在某種情形下，醫師認為醫療常規是無理的、危險的，醫師有足夠的專業知識來了解更好的做法，則應該利用其優越的知識和技能，來防止危險的發生。這與前揭最高法院106年度台上字第277號判決意旨有異曲同工之妙，都是認為醫療常規只是注意義務的門檻，醫師應在個案中發揮合理的專業裁量，方符合注意義務。臺灣最高法院106年度台上字第1048號民事判決也清楚指出：「醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。」

　　總結言之，不論是源自於美國法的「醫療常規」，或是日本法所謂的「醫療水準」，都只先推定了一個理性醫師所必須具備之最起碼的客觀上注意義務，有鑑於醫療的獨特性，醫師必須進一步主觀運用其專業知識與經驗，綜合考量病人的治療心願、實際的技術風險，以及醫學倫理四原則之反思平衡（此即臨床專業裁量），來構成「注意標準」的內涵。質言之，經過醫界反覆經驗累積後所形成的醫療常規，不論是否已被標準化為臨床路徑或執業指引，實際上即已代表著當時當地的醫療水準，此乃任何一位理性醫師所必須具備的最起碼注意義務內容；但醫療不僅是技術也是藝術，故客觀的常規還需在臨床應用上，結合醫師之主觀專業裁量後，才形成個案中的「注意標準」，相關概念示意如圖2所示。

　　在清楚了解醫療過失的構成要件要素後，下一步就要探討民事責任之「過失」概念與刑事責任之「過失」概念是否相同。由於「過失」是一個法律評價性的概念，依照法規範目的之不同，臺灣民法學者均主張，民事責任和刑事責任的目的不同、規範重心有異，故在實際操作時應有不同的標準，民事過失從寬，刑事過失從嚴。且依照民法第220條第2項規定：「過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非與債務人以利益者，應從輕酌定。」臺灣最高法院42年臺上字第865號民事判例即表明：「民法上所謂過失，以缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失，具體的過失，及重大過失三種。」臺灣最高法院96年度臺上字第1649號判決進一步闡明：「民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象過失、具體過失及重大過失三種。應盡善良管理人之注意而欠缺者為抽象過失；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者為具體過失；顯然欠缺普通人之注意者為重大過失。是以有無抽象過失係以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之；有無具體過失係以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之；有無重大過失係以是否顯然欠缺普通人之注意定之。苟非欠缺應與處理自己事務為同一注意，即不得謂之有具體過失。」

　　承前所述，由於「民事過失」之注意程度分為抽象過失、具體過失與重大過失三種，而醫療過失之判定因為是由理性醫師之注意標準為斷，故很明顯的屬於抽象輕過失。至於刑事過失部分，由於法條只區分為一般過失及業務過失。在釋字第656號解釋的部分不同意見書中，大法官許玉秀表示：「刑法第13條及第14條對於故意和過失的定義，臺灣民法顯然完全接受。但是民事法上所謂抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務、具體輕過失即未合於與處理自己事務為同一之注意義務、重大過失等不同過失判準（臺灣民法第223條、第535條、第590條、第672條參照），似乎是刑事法上所沒有的。刑事上縱然沒有善良管理人之注意或與處理自己事務為同一之注意的用語，但是有業務過失與普通過失的區別，會被認定為業務過失的人，就是必須盡善良管理人注意義務的人。而且臺灣刑事法理論上，也有所謂個別化理論，對於不同行為能力的人，適用不同的注意義務判斷標準，臺灣刑事實務上，對於醫療過失，已經有依據專業能力高低，決定注意義務高低的案例出現。例如從超音波判斷孕婦是否有植入性胎盤現象，或是雙腿膝關節手術是否同時進行，可能依照不同的注意義務標準，認定大型醫學中心、區域醫院及地區醫院的醫師有無過失。」

　　準此，我們實際檢驗民事過失的概念和刑事過失的概念，可以發現臺灣刑法上的業務過失責任即相當於臺灣民法上的抽象輕過失，在實務認定時，必須仰賴專家證人；而臺灣刑法上的一般過失則類同於臺灣民法上的重大過失，不需要專業鑑定之輔助判斷。而至於具體輕過失，則由臺灣刑法上的個別化理論在個案中加以適用。更具體來說，在醫療傷害的糾紛類型中，醫師的刑事責任是善良管理人的抽象輕過失責任。而刑事過失重視的是「意圖的不法」與民事過失重視的「行為不法」有別，刑事過失特別強調犯罪人的「認知狀態」（cognition），行為人之「不注意」乃是不合理的無知（應知而不知）或錯誤（不知卻以為知）。若不能對醫療傷害刑事過失之內涵有更深刻的論述，則醫師的醫療行為並非創造風險，而是攔截風險，驟然將醫療行為之刑事責任適用抽象輕過失，實在難服一般醫療人員。無怪乎，醫界一直呼籲將醫療傷害之刑事責任侷限在重大過失。

　　臺灣醫療法第82條原文為：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意（第一項）。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限負損害賠償責任（第二項）。」該條原係於2004年因為○○醫院肩難產案件，為恐醫療機構負消費者保護法（下稱消保法）上的無過失賠償責任而訂定。在一個管制法規中，突然出現一個實體法的責任要件，法體例上相當唐突，但所幸臺灣的學說與實務都同意醫療行為不適用消保法而使此條僅具宣示性的意義。惟臺灣醫界長期受醫療糾紛刑事訴訟訟累，一直苦思如何能夠使醫療糾紛「去刑化」，在2011年起，順著五大皆空的醫事人力荒，臺灣衛生主管機關開始積極推動增列醫療法第82條之1，使醫療糾紛以重大過失為限負刑事責任，並配套推動醫療糾紛調解與補償法。過程中，遭到臺灣司法事務主管機關以刑法沒有重大過失的概念強力反對，醫界遂從善如流，將去刑化的運動正名為「醫療疏失刑責合理化及明確化」，將重大過失的概念移除，改以將「臨床專業裁量」入法取而代之。

　　何以「臨床專業裁量」入法得以減輕醫師之刑事責任義務？令人百思不得其解。如本文前述所分析，醫師的「臨床專業裁量」是醫師的權利也是義務，本就內含在「醫療常規」與「醫療水準」等判斷注意義務之標準中。或許職是之故，2017年醫療法第82條之修法在一開始並未引起太多之注目與討論，但隨著法案送臺灣司法事務主管機關一讀，醫界除了刑事責任以外，連動民事損害賠償責任，學界與民間團體質疑聲浪不斷，但臺灣司法事務主管機關仍一意孤行，在2017年12月29日三讀通過醫療法第82條修正案。細究甫通過三讀的條文，不是像醫界一廂情願的以為責任減輕或明確，在整個法條的文義解釋上，反而恐有加重醫師責任之虞。

　　修訂後醫療法第82條之條文內容共有五項，本文試逐項分析如下：

一、第1項：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。」

本項係維持現行規定，未有改變，然而第1項的文字比較像是一個宣示性的規定，注意義務當然是指必要之注意，難以想像有「不必要之注意」。但論其實際，醫療是一門進步中的科學，安全只是最低要求，醫療提供者還致力於品質的提升，因此，注意義務之「必要」範圍，其實是一個流動的概念，會隨著科技之進步而擴大（例如：醫院開設中西醫整合門診，西醫師是否有主動查閱病人雲端藥歷之中藥紀錄，以確認病人是否有中西藥之交互作用的危險之必要性），但也當然會隨著資源的有限而縮減。究竟注意義務是否必要，還是有賴法院日後在個別個案中，進一步就「必要」此一不確定概念予以具體化？

二、第2項：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」

本項前段「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人」在講因果關係，後段則係指民事責任的主觀要件，立法者刻意以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」23字來取代原本之「過失」二字的概念。從立法理由來看，立法者之意為：醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，修正第2項民事損害賠償之要件，即以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義現行條文所稱之「過失」。如本文前述所分析，一個理性醫師必要的注意義務本就包括進行合理臨床專業裁量，而「必要」、「合理」等判斷也是由具有相當醫療知識經驗且勤勉負責之人應盡之注意程度，依最高法院2017年度台上字第1649號、2017年度台上字第1048號民事判決可知，善良管理人之抽象輕過失責任和現行醫師的民事責任標準相同，並未因修法而減輕。

三、第3項：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷者，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」

若從整個醫療法第82條修法的歷史來看，本項原本的用意在於使醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以「重大過失」為限，負刑事責任。但為了迴避社會各界對「重大過失」之疑慮，本條最後三讀通過的文字予人不倫不類之感。查本項之修法理由為：「刑法對於過失是採結果犯，但故意包括預備犯及未遂犯，非以結果犯論斷。為使刑法『過失』之判定明確化及合理化，並為避免將來本條與刑法第12條『行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。』之適用疑慮，爰增訂第3項。至於醫事人員之故意行為，回歸刑法處理。」這個修法理由可謂不知所云。由於本條第2項中已將「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」此概念定義為過失，故本項法條文字產生語意學上的無意義重複：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷者，以過失為限，負刑事責任。」若立法者是要讓「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」成為一個比較嚴格的注意程度，但此用語和第2項民事損害賠償責任的用語完全相同，所以修法後刑事責任的注意義務標準與民事責任同一，亦即，醫師也必須負抽象輕過失責任，反而比實務上審酌醫師的過失標準實已近於重大過失，更為加重。

四、第4項：「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」

增定此項之用意，從立法理由觀之，乃「參酌臺灣衛生主管機關醫療糾紛鑑定作業要點第16條：『醫事鑑定小組委員會及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌『當地醫療資源與醫療水準』，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定』規定，因人、事、時、地、物之不同，醫療專業裁量因病人而異，在醫學中心、區域醫院、地區醫院、一般診所，亦因設備而有差異；爰增訂第4項，作為醫事人員注意義務的判別標準，以均衡醫療水準提升及保障病人權益。」由於條文用語是醫療「領域」，而非醫療「個案」，在適用上，仍必須以該科別領域的標準來認定，而非具體醫療個案的情況，則第4項亦無法成為醫師主張個別機構過勞免責的理由，再次可見此條文了無新意。最高法院2017年度台上字第1048號民事判決中，法官就已經表明醫學乃一與時俱進、不斷發展之科學，基於醫療行為之性質，醫護人員是否已盡其所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期進行必要訓練與配置人力、病患人數、醫護有無充裕時間為照護工作等綜合判斷。「醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。」

五、第5項：「醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」

參照修法理由強調：「考量醫療環境之安全性及完善性，明顯影響醫事人員執行醫療業務之結果；且醫事人員多屬受聘性質，所負之責任應小於醫療機構，爰醫療機構之過失責任，不限以『違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量』為限。至於醫事人員執行醫療業務致生損害於病人，依本條第2項應負損害賠償責任時，病人除得依本條第5項請求醫療機構負損害賠償責任，仍得依臺灣民法第188條第1項規定，請求醫療機構與醫事人員連帶負損害賠償責任，併此敘明。」亦即，醫療機構責任必須要重於前述的醫師個人責任，換言之，醫療機構也因此次修法，而要負擔高於現行的抽象輕過失責任。

　　臺灣在醫療糾紛的審判實務中，長期受到「醫療疏失」此一名詞的誤導，以致造成了許多觀念的混淆。本文完全放棄醫療疏失此一概念，以更清楚的「醫療水準」、「醫療常規」與「注意標準」等用語來進一步界定「醫療過失」此一不確定之概念。或有論者強烈抨擊醫療沒有常規，只有臨床裁量，然而這是對「醫療常規」的誤解，醫療常規並非指硬梆梆的執業指引或臨床路徑，醫療常規當然包含了在個案中的合理臨床專業裁量，而鑑定意見乃是出具依照系爭狀況，一般理性醫師會依循何等之醫療常規（客觀）並應該進行何等之臨床專業裁量（主觀）。此即為判斷是否有過失的注意標準，合乎注意標準者一般就可以認定沒有過失，而違反注意標準者則可先推定有過失，除非其能證明其為「可尊敬之少數」。醫療法第82條之修法正確地將醫療過失定義為必要注意義務之違反，且以「醫療常規」與「醫療水準」來輔助判斷注意義務之內容與範圍，但其試圖用「合理臨床專業裁量」來進一步限縮民事過失責任與刑事過失責任之程度，是以混淆了「注意義務」和「注意標準」兩者間之差異。依照國際通說，一個醫師所需盡到的注意標準，就是一個和他同領域、同資格之理性醫師（善良管理人）在系爭情況下，依照醫療常規以及合理的專業臨床裁量所提供之照護標準。是故，凡違反必要注意義務，當然就是逾越合理臨床專業裁量。本次醫療法第82條修法徒然在一堆過失的子概念上疊床架屋，非但未能使責任明確，反而徒增滋擾。尤有甚者，在法條用語上將民事過失認定標準與刑事過失認定標準使用完全一樣的概念，混淆了功能與目的相殊的刑事責任與民事責任界線，是一個令人遺憾的徒勞立法。