“即时代履行”部分审判案例综述
转自：大城管公号
“即时代履行”是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。《中华人民共和国行政强制法》自2012年1月1日起施行以来，作为制度创新的“即时代履行”制度，在实践中得到一定程度的应用。
该行为由《中华人民共和国行政强制法》第五十二条作了普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合规定条件，就可依法立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，无需再由单行法律另行授权。
《行政强制法法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”
随着时间的推移，对该条运用实践也有了一些审判经验。从《无讼》网站上检索“需要立即清除”关键词，检索得到相关行政案例47篇，很大一部分涉及城乡规划建设和管理，因为作为《城市道路管理条例》的执法部门，城市管理部门具有清理道路障碍物、遗洒物的法定职责。
在这些审判案例中，法院裁判主要涉及以下几个问题。
一、“需要立即清除”的争议和认定
（一）其中获得支持的案例
(1)徐华、汕尾市人民政府二审行政判决书：“市执法局于2015年7月23日在执法过程中发现徐华擅自未经汕尾市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自搭建乌纱网和设置户外广告进行洗车经营活动，市综合执法局……拆除乌纱网的行政行为，没有侵犯上诉人的合法权益。”一审观点相同。
本案的紧急情况是：创城工作需要。
(2)刘俊安诉通许县城管局城市管理行政处罚及赔偿一审行政判决书：“本案中，原告的大型游乐设施占用了停车场及人行道，危害了公共安全，也影响了市容市貌，原告接到被告的责令停止违法行为通知后，在规定的时间内未停止自己的违法行为，且6月26日当天市委主要领导莅临通许县，紧急情况下，被告对原告设置的大型游乐设施实施了代履行措施，虽然代履行过程中存在着程序上的暇疵，但事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，代履行行为并无不当，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。”
本案的紧急情况是：上级领导莅临。
(3)李月芳、冒盛凯与上海市黄浦区城市管理行政执法局行政城建其他二审行政判决书：“本案中，经法院生效判决确认的责令限期拆除违法建筑决定认定涉案搭建物系违法建筑且侵占了城市公共道路，市政管理部门亦证明涉案违法建筑具有需要立即拆除的迫切性，黄浦城管局在上诉人拒绝自行拆除的情况下作出立即代为拆除违法建筑的决定，符合《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定。”
本案的紧急情况是：对正常道路养护造成阻碍。
(4)陈伟建与上海市黄浦区城市管理行政执法局行政城建其他一审行政判决书：“原告搭建的涉案简易摊棚系违法建筑，且侵占城市道路，对市政管理部门的正常道路养护造成阻碍，故已构成道路障碍物。被告认为应当立即清除，并在原告逾期未自行改正的情况下决定立即代履行，本院认为被诉行政行为并无不当。”
本案的紧急情况是：对正常道路养护造成阻碍。
（二）未获支持的案例
(1)苟存良诉宝兴县灵关镇人民政府、宝兴县城市管理行政执法局其他行政管理行政强制二审行政判决书：“本案中，虽苟存良堆放于公共通道的石材应予以清除，但其堆放行为已持续较长时间，并不属于需要立即清理的紧急情况而应当适用普通行政强制程序。综上，本案属适用法律错误。”其一审认为：“本案中，原告将石材堆放在公共通道的行为，违反了上述条文的规定。被告作为行政机关，将原告的石材予以搬离，其行政行为并无不当。故原告要求确认被告的行政行为违法及赔偿、恢复原状的主张，于法无据，不予支持。”
(2)嘉兴市综合行政执法局与嘉兴市吉禾玻璃经销公司一案一审行政判决书：“本案中，原告建造的水泥柱铁门主要供原告及周边公司通行，而周边公司都已搬离，其对公共安全或秩序的威胁或者破坏并非达到紧急的情况，被告称其工作人员在巡查过程中发现原告违法建筑并进行了约谈，要求其自行拆除，因原告没有自行拆除进而强制拆除了原告的构筑物，但未能提供相应证据予以证实，因此，被告市执法局据此强制拆除原告构筑物的行为属于适用法律错误，违反法定程序，应当被确认违法。”
(3)上海市奉贤区老港建材经营部与上海市奉贤区四团镇人民政府纠纷一审行政判决书：“被告提供的在案证据无法证明原告房屋属需被告立即代为拆除的情形。故被告依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条作出立即代履行决定，进而实施涉诉拆除行为，主要证据不足，适用法律错误。然鉴于原告房屋已被拆除，故本院确认被告实施涉诉拆除行政行为违法。”
(4)陈生福与上海市奉贤区奉城镇人民政府行政城建其他一审行政判决书：“在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，被告作出被诉决定，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。”
二、适用范围的争议和认定
（一）获得支持的案例
上海大雷建筑装饰工程有限公司诉上海市浦东新区张江镇人民政府乡政府一案二审行政判决书：“本案中，被上诉人向原审法院提交的《沈家漕河道蓝线图》、上海市浦东新区规划和土地管理局出具的执法协助书面意见、现场检查笔录及照片、询问笔录等证据，可以证明上诉人大雷装饰公司未经建设工程规划许可擅自搭建一层彩钢板结构车间、三层砖混结构办公室、三层彩钢板仓库各一栋，上述建筑位于沈家漕河道管理范围内，侵占河道蓝线及实体河道的事实。故被上诉人认定上诉人所有的建筑物属于河道障碍物，影响河道防汛安全，根据《行政强制法》第五十二条的规定，作出被诉代履行决定，立即实施代履行，并无不当。”
（二）未获支持的案例
(1)原平市人民政府非诉执行申请审查复议一案行政裁定书：“本案原平市人民政府强制执行申请书中陈述代履行原因是15吨煤焦油泄露到108国道以南的农田内，与上述规定不一致。”
(2)李玉林与上海市奉贤区南桥镇人民政府纠纷一审行政判决书：“适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，本案被告提供的在案证据无法证明原告的建筑物属需被告立即代为拆除的情况。故被告依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条作出涉诉决定，主要证据不足、适用法律错误。”
(3)陆锦英、赵毅君与上海市浦东新区三林镇人民政府乡政府一审行政判决书：“决定立即实施代履行有严格的前提要件，前述《上海市城市管理行政执法程序规定》第六十四条、第六十六条也规定了前提和程序，本案中被告收集的证据仅能证明原告陆锦英户搭建的涉案房屋未取得建设工程规划许可证，事后亦未补办手续，属于无证房屋，但未有证据证明涉案房屋符合需要立即实施代履行的情形，故其作出被诉决定事实不清、证据不足，显属违法。”
二审判决书认为：“被上诉人以上诉人建造的涉案建筑未取得建设工程规划许可证为由，适用《行政强制法》第五十二条之规定，对涉案建筑作出立即代履行决定并组织实施强制拆除，认定事实及适用法律的依据不充分。”
(4)周惠立与江山市规划局行政许可一案一审行政判决书：“本案原告搭建的鸽棚不在该条适用范围内，故本院对被告主张的采取立即代履行的强制执行方式拆除原告鸽棚的抗辩本院依法不予采纳。”
(5)韩根和与常州市武进区郑陆镇人民政府行政强制二审行政判决书：“本案中，韩根和的涉案在建建筑物位于常州市武进区郑陆镇徐家村村庄规划区内，其并不满足《行政强制法》第五十二条规定的“需要立即清除”的条件，故被上诉人的上述答辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被上诉人在未责令韩根和停止涉案在建建筑、限期改正的情况下，径行拆除前述建筑的行为违反了《城乡规划法》第六十五条的规定，该行政行为违法。”
(6)陈建明与上海市奉贤区南桥镇人民政府纠纷一审行政判决书：“被告亦未举证证明强制拆除前述违法建筑属《行政强制法》第五十二条规定的需要立即实施代履行情形。庭审中，被告主张不再适用《行政强制法》第五十二条，对该主张本院不予采纳。故被告对位于上海市奉贤区南桥镇沈陆村XXX号厂房、围墙等建筑物、构筑物实施强制拆除行政行为认定事实不清，适用法律错误。”
二审法院认为：“被上诉人未提供证据证明其作出涉案代为拆除决定及被诉强制拆除行为属《行政强制法》第五十二条规定的需要立即实施代履行情形。鉴于被诉强制拆除行为已实施完毕，故应确认上述强制拆除行为违法。”
(7)李金融与上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书：“适用《行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态，在涉诉建筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除涉诉建筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，被告作出涉诉决定行政行为执法程序违法、主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。鉴于涉诉建筑物已被拆除，上述行政行为已不具有可撤销内容，故应确认违法。”
(8)袁福弟与上海市奉贤区城市管理行政执法局、第三人上海市奉贤区西渡街道南渡村村民委员会纠纷一审行政判决书：“被告巡查发现原告违法搭建的彩钢棚，其已经对违法建筑物彩钢棚进行现场勘查、认定和作出限期拆除违法建筑等执法步骤，但没有依照法定程序进行完整的行政执法。之后，被告又认定原告所搭建的彩钢棚位于公路红线范围内，属于需要立即清除的障碍物，故采用通告送达方式向原告送达立即代履行决定书，并依据《行政强制法》第五十二条的规定实施强制拆除。显然，被告对违法建筑物和障碍物两者性质等同的认定有违客观事实。综上，本案被告作出涉诉行政行为的主要证据不足，认定事实不清，执法程序违法，适用法律错误。”
(9)郑祖迁与上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书、王招士与上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书吕天宏与上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书、李强显与上海市奉贤区金汇镇人民政府行政城建其他一审行政判决书、朱乾辉与上海市奉贤区金汇镇人民政府纠纷一审行政判决书，内容类似：“《拆除违法建筑事先告知书》《拆除违法建筑决定书》系拆除违法建筑一般程序中责令拆除前的事先告知及最终作出的拆除违法建筑决定，《代为拆除决定书》属立即代履行中的程序类文书，故被告实际执法过程中将拆除违法建筑一般程序与立即代履行程序进行了混用。鉴于上述程序问题，本院认定被告执法程序违法。”“在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，被告作出被诉代为拆除决定执法程序违法，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。鉴于涉案建筑物、构筑物已被拆除，被诉代为拆除决定已不具有可撤销内容，故应确认该行为违法。”
(10)施德平与崇明县堡镇人民政府乡政府二审行政判决书：“上诉人在堡镇堡港村三育10队靠小队仓库东侧擅自搭建房屋的行为，不符合《行政强制法》第五十二条规定的行政机关可以立即实施代履行的前提条件，被上诉人对上诉人所作代为拆除决定事实不清、适用法律错误，原审判决确认该代为拆除行为违法正确，应予维持。”
(11)许玉宝诉上海市奉贤区南桥镇人民政府其他(城建)一案二审行政赔偿判决书：“南桥镇政府亦未举证证明本案存在《行政强制法》第五十二条规定的需要立即实施代履行的情形。故南桥镇政府对涉案建筑实施被诉拆除行为认定事实不清，适用法律错误。”一审相同。
三、代履行的程序
(1)徐岗与沭阳县地方海事处一审行政判决书“被告适用简易程序实施海事强制代履行时，未制作《海事行政强制代履行决定书》即实施沉船打捞，违反上述规定，因对原告权利义务并未产生实质性影响，应视为程序上瑕疵，该瑕疵不足以导致代履行决定书被撤销的法律后果，但被告应在今后执法中加以改进。”该判决援引了《中华人民共和国海事行政强制实施程序规定》第二十五条对“立即实施代履行”的细化规定。
(2)刘晓晖与潜江市公路管理局公路行政强制并赔偿一案一审行政判决书：“原告设置安装的跨路广告牌并非新制作的，其基础安装的螺丝长短不一、不坚固，跨路广告牌版面各部分锈蚀严重等，且未留下任何联系方式。被告在无法及时找到原告的情况下，为了保障车辆及行人的通行安全，召开重大案件讨论会，经讨论一致认为在247省道用地范围内设置安装的跨路广告牌存在极大的安全隐患，故依照上述强制法的规定作出了代履行的决定，并立即实施了拆除该跨路广告牌的强制行为。被告针对原告的违法行为，虽因不能及时找到原告而无法依照相关法律法规的规定，履行事先告知、作出限期拆除决定、告知复议或诉讼权利等程序，但被告认为原告的违法行为将会造成危害交通安全后果，故根据事急从权的原则，立即拆除原告的跨路广告牌的行为事实清楚，适用法律法规正确，本院予以支持。”
二审意见认为：“刘晓晖设置的跨路广告牌存在安全隐患，潜江市公路管理局在无法联系到刘晓晖的情况下，经重大案件集体讨论会决定，立即实施代履行，拆除跨路广告牌的行为并无不当。为了确保公路的完好、安全和畅通，潜江市公路管理局即时拆除跨路广告牌、排除安全隐患的行为，并未违反有关法律、法规的规定。”
以下个案主要是存在法院以“程序违法”为理由，也就是不认可行政机关适用即时代履行程序，而认为应适用代履行的普通程序。实际上也是不符合五十二条适用条件，与前面“证据不足”“适用法律错误”理由本质是一致的。
(3)陆昱、汪玉萍与上海市长宁区城市管理行政执法局行政其他一审行政判决书：“本案中，被告依据代为拆除决定，对于原告陆昱未尽拆除义务的违法建筑实施代为拆除，有代为拆除决定，现场照片、视频资料等证据为证，被告的代为拆除行为认定事实清楚，适用法律正确，执法程序并无不当。原告以执法程序存在瑕疵为由要求确认代为拆除行为违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。”
本案虽然行政机关援引了52条，但法院并没有做出评述，而是主要依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条论证了行政程序的合法性。
(4)上诉人蚌埠市城市管理行政执法局因与被上诉人蚌埠市玉精英传媒有限责任公司确认拆除具体行政行为违法一案二审行政判决书：“行政强制执行行为，应当严格按照《中华人民共和国行政强制法》的规定实施。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。依照该法第三十六条的规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。依照该法第三十七条的规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。即使是按照《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定，认为需要立即清除，行政机关可以决定实施代履行的，也应当严格按照该法第五十条、第五十一条之规定组织实施，且上诉人并未提供事实和证据证明以上拆除行为符合行政机关代履行的规定。”
(5)张传富与丰县赵庄镇人民政府行政强制一审行政判决书：“该条采用有限列举的方式划定了行政机关可以立即代履行的情况紧急的情形范围，且无兜底条款，原告即使是不予停工、继续建设也不属于情况紧急需要立即采取强制拆除的情形，合法的执法程序应按《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定：先告知处罚的事实、理由和依据、听取陈述申辩、作出处罚决定书，再催告履行、强制拆除前进行公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。本案被告未限期责令原告自行拆除，没有给原告留出提起行政诉讼或者行政复议的期限，在强制拆除前也缺乏公告程序。综上，被告强制拆除原告钢结构房屋的行政行为超越职权、程序违法。”
(6)上诉人渭南文汇装饰工程有限责任公司（下称“文汇公司”）及上诉人富平县城市管理综合执法局因行政强制（下称“富平县执法局”）一案二审行政判决书中，执法局认为：“涉案广告牌还位于石川河河道之内，影响防洪安全，需要立即清除。富平县防汛抗旱指挥部办公室已经向我单位发出一份《关于清理拆除高速石川河大桥上下游河道管理范围内单立柱广告的建议》的函，证明涉案建筑物影响富平县城防洪安全，且根据行政强制法五十二条的规定，行政机关对当事人不能清除的，可以决定立即实施代履行。”并未在执法过程中援引，法院对此未述评。
四、行政机关的通知义务
1.事前通知
上诉人延吉市粮油贸易有限公司清算组与被上诉人延吉市城市管理行政执法局城市管理行政强制及行政赔偿一案二审决定书：“本案中，城市执法局根据已被破坏的上诉人房屋的实际状况，结合该破损房屋在道路上所处的具体位置，在上诉人不配合的情况下，适用上述行政强制法之规定，对破损房屋立即进行了清理，并无不当。且上诉人粮油公司清算组亦承认城市执法局在做出清理行为前，已经通过电话予以告知。故对上诉人提出的城市执法局未经其许可，未作出书面通知即作出的清理行为违法的主张，不予支持。”
2.事后通知
凤台县桂集镇人民政府、王秀轶乡政府二审行政判决书：“本案中，桂集镇政府未举证证明其实施代履行、依法清除王秀轶的堆积物之后，已立即通知王秀轶。同时，上诉人也未举证证明事后对涉案物品依法予以处理。依据其当庭陈述，是由物业公司拉走，当作垃圾抛弃掉了。上述情况表明，本案中，上诉人并未严格依照上述法律规定的程序，实施行政强制行为，属程序违法。”
3.救济告知
陈桂丽与青阳县城市管理行政执法局诉行政执法局行政违法及行政赔偿一审行政判决书：“被告执法局未依法在作出行政行为后立即送达青城管立代履决（2013）6号《立即实施代履行行政决定书》，也未告知当事人的起诉期限及其享有的权利，属程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，确认被告代履行行政行为违法。”
五、代履行费的征收义务
(1)重庆某汽车运输有限公司与利川市人民政府其他一审行政判决书：“本案代履行方深圳市东恒清洁有限公司于2016年9月28日开具的增值税发票，系在被告利川市城管局作出利城处字（2016）第087号行政处罚决定之后，故被告作出行政处罚决定时确定代履行费用12010.00元的主要证据不足，且被告利川市城管局在庭审中明确表示尚未支付代履行费用。故依法应对利城处字（2016）第087号行政处罚决定中责令原告承担代履行清扫、冲洗费用12010.00元的处罚内容予以撤销。”本案在二审中，因利川市城市管理执法局的行政处罚认定污染面积960平方米的主要证据不足，处罚决定被整体撤销。
(2)广州市从化区环境保护局环境保护行政管理(环保)一审行政判决书：“本案中，被告对涉案污染物实施了代履行，需支付相应的代履行费用，根据上述规定，该代履行费用应由当事人承担，故被告应向相关当事人追缴上述代履行费用。此前被告已向政府部门申请应急处理费，虽然按照财务制度，该应急处理费的划拨需要经过招投标的程序，但被告早就于2015年7月25日向政府部门申请应急处理费225万元，该代履行费用应在该时就已确定，故被告应根据上述行政强制法关于代履行的相关规定，就代履行费用作出处理决定，责令苏桂锵等人及时支付，但被告并没有作出处理决定；在公益诉讼人向被告发出检察建议书后被告仍然没有及时作出追缴的决定，直到2017年3月8日才作出函件，向苏桂锵等人追偿前述危险废物处置费用225万元，明显超出了合理的期限，显然存在怠于履行追偿处置费用的情形。”
(3)韩国辉与鄂尔多斯市公安局交通管理支队达拉特旗交通大队道路交通行政管理一审行政判决书：“被告委托第三方达旗富通公司检测事故车辆，并且由第三方达旗富通公司安排停车场安置车辆，费用应由交警部门承担。故被告委托的第三方达旗富通公司向原告韩国辉收取检测费、停车施救费的具体行政行为没有法律依据，被告收取原告韩国辉检测、停车施救费1000元的行为不当，应返还原告韩国辉检测、停车施救费1000元。”公安机关对于代履行费的抗辩未获支持。
综上，行政机关适用《行政强制法》第五十二条，涉诉支持率并不高。
适用五十二条，有客观条件（三道三物二不），也有行政机关“认为应当立即实施”（通常理解为情况紧急）的主观标准。尤其是主观标准需要行政机关当场判断。
从行政效率上说，法院应该更多尊重行政机关的初次判断权，但是实践中法院以主观标准不符推翻的不少。法院以客观条件不符推翻较多，这说明行政机关存在较严重的滥用情形。
另外，也有不区分主客观，径行以证据不足、程序违法为由推翻的，总的结果，是对五十二条的适用审查较严。
实际上，对于即时行政或者简易程序来说，较低的证据标准和较少的文书要求是应有之意。考虑到大部分适用五十二条的情形没有进入诉讼程序，以及当前行政机关未适用的情况大量存在，五十二条在实践中的运用不容乐观。