《东方法学》2018年第2期要目 | 法宝期刊
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《东方法学》是上海世纪出版集团主管，上海市法学会和上海人民出版社主办。由《东方法学》编辑部编辑，上海人民出版社出版。本刊是法学理论双月期刊，鼓励学者通过理论创新，推动法治进步。始终坚持正确的政治方向，坚持以高质量、高品位的学术研究成果贡献给社会的办刊宗旨。本刊得到了全国法学界的好评，从而确立了本刊在学术界的学术地位。欢迎有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。本刊的读者对象是法学工作者，法津实践部门的人士、法律大专院校师生以及对法学理论有兴趣的读者。
【理论前沿】
1.金融科技的“破坏性创新”本质与监管科技新思路
作者：许多奇（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：根据克雷顿·克里斯汀生的“破坏性创新”理论以及从中归纳出的“技术的非竞争性”、初始阶段的低端性、易获得性以及消费者价值导向性四个特点，可以得出金融科技是破坏性创新的结论。“破坏性创新”要求监管者必须善于识别金融科技创造的新产品或价值的“改变”；敏锐捕捉具有高度指示效应的“替代性潜力”；预见替代性变化的“结构性冲击”，从而与监管科技有了不解之缘。“监管沙盒”等监管科技的新形式保护创新，努力实现既推动金融创新，又保持金融稳定的双赢目标。转变与创新监管理念、培育科技监管的新模式以及在学习型社会中将监管科技应用于金融科技合规的全过程，是我国创建与发展监管科技的新思维。
关键词：金融科技；破坏性创新；监管科技；监管沙盒
2.论海上共同开发争端的解决及中国的选择
作者：杨泽伟（武汉大学珞珈杰出学者，国际法研究所与“国家领土主权与海洋权益协同创新中心”）
内容提要：海上共同开发争端可以分为当事国之间的争端、共同开发机构与承包商之间的争端以及承包商之间的争端。这三类争端主要是由于对有关共同开发协议的解释和适用存在分歧、共同开发协议一方出现单方违约行为而产生的。解决海上共同开发争端的方法包括谈判与协商、仲裁、国际法院或国际组织、调解委员会以及综合的方法等。今后中国与周边国家在签订海上共同开发协议、选择争端解决方法时，应坚持政治与外交的方法是首选、仲裁的方法不能完全排斥、利用国际司法机构的裁判方法宜慎重以及重视运用综合的方法来解决争端等。
关键词：海上共同开发争端；东帝汶诉澳大利亚仲裁案；海上共同开发协议；共同开发协议的解释
3.人格权法独立成编必须正视的几个基本问题
作者：张素华（武汉大学法学院）
内容提要：随着民法典编纂工作的进一步推进，人格权法是否独立成编再次成为学界热议的话题。人格权法独立成编首先需要克服潘德克顿体系的束缚，人格权自诞生之日起就被排斥在该体系之外，人格权法完全是实践的产物。将人格权作为自然权利对待是一种立法者的不作为。人格权只有不断地上升为法定权利才能得到真正有效地保护。宪法基本权利架起了自然权利与法定权利的桥梁，人格权一般条款则使得宪法基本权利与人格权之间能够有效互动。人格权作为独立的民事权利在民法典中单独成编，还需克服诸多的理论漏洞，权利客体并非权利的必备要素，权利内容才是根本。人格权具有支配权能，并不是必须同时表现为事实支配和法律支配，事实支配对于人格权来说是普遍存在的，但对于法律支配则涉及哪些人格要素能够进行支配，如何支配，这是一个复杂的社会伦理的判断问题。
关键词：潘德克顿体系；自然权利；法定权利；权利客体；支配性
4.论反思性的法社会学的现实价值
作者：陈雨薇（中国政法大学中欧法学院）
内容提要：托依布纳的反思性的法社会学理论以独特的理论视角解答了法律与社会的关系问题。反思性的法社会学脱胎于“复杂性”碎片式发展的西方现代社会结构，与“复杂化”正在进行中的转型期中国社会结构有诸多不同。借鉴托依布纳法社会学理论的问题意识来重述具有中国品格的法社会学理论，既要充分考虑转型中国功能尚未完全分化的社会结构特征，又要谨慎对待法治改革中信息和动力的缺乏等法律构造问题：在法学研究的认识论上，坚持“封闭优先，兼顾开放”；在法律实践的方法论中，坚持“功能优先，兼顾功效”。
关键词：贡塔·托依布纳；反思性的法；社会-法律；共变；自创生系统；中国法治
【学术专论】
5.国际关系中自然法的力量与局限
作者：何志鹏（2011计划·司法文明协同创新中心，吉林大学法学院）
内容提要：在国际关系中是否存在超越国家确立、参与、同意的规则之外的标准与规范，是一个自现代国际关系产生之初就存在的争论。这种超越人定规则（实证法）的规范一般被称为自然法。从历史发展的实际经历与世界存续的理论逻辑而言，这种自然法不仅应当存在，而且也真实地存在过、存在着。国际关系中的自然法对于认识人类社会的演进规律，对于判断与规制国家的立场与行为，对于解释国家的兴衰命运，具有重要的参考意义。但是，国际关系中的自然法在内容上并不是绝对的、固定不移的，而仅仅是相对的。它并不是一套精确的规律，而是一个相对的阈值；它随着时空条件的改变而不断发展变化，在很大程度上具有国际关系的总体结构和人们的认识进化而形成的观念集合；同时，它在实施的进程中也存在着柔性和时间延续的特征。然而，尽管国际关系中的自然法是一种相对的规则，也不能完全忽视它的存在，必须充分相信此种自然法即国际关系中的伦理道德的重要意义，才有可能摆正国家的位置，确立妥当的国际发展战略。
关键词：自然法；国际关系；国际法；国家发展战略
6.破产程序中让与担保权人的权利实现路径
作者：冉克平（武汉大学法学院）
内容提要：让与担保作为一种非典型担保，是所有权因现实经济生活的需要而呈现灵活、弹性运用的状态，是当事人意思自治和交易习惯的产物，具有存在的正当性和必要性。破产法中的让与担保权的处理，重点在于两个层面的问题：一是根据让与担保的法律构成，明确让与担保权人在破产程序中的规制模式。根据让与担保的担保权构成理论，在破产程序中应赋予让与担保权人别除权而非取回权。二是根据破产别除权特性，平衡担保权人和担保提供人之间的利益以及担保权人与无担保债权人之间的利益。让与担保权人在担保设定人破产时应当享有优先受偿权，并能就物上代位权行使代偿别除权，以期更好地维护担保权人的利益，降低担保权人的风险。但对于让与担保容易滋生的过度担保和秘密担保行为也应予以规制。
关键词：让与担保；别除权；撤销权；过度担保；秘密担保
7.礼如何优化中国法治
作者：郭忠（西南政法大学行政法学院）
内容提要：法治是一种合作性秩序，但同时也是一种对抗性秩序，这种秩序存在着秩序盲区、高成本和励讼等问题。引入礼来优化法治可以填补法治的秩序盲区、预防和过滤诉讼并适应中国国情需要。社会秩序存在第一性秩序和第二性秩序之分。第一性秩序是没有对抗和强制的社会秩序，如礼俗或宗教信仰所维持的秩序；第二性秩序是第一性秩序遭到破坏后依靠强力来维持的秩序，法治属于这种秩序的典型形态。第二性秩序需要通过第一性秩序才能完美地发挥秩序作用。礼让性秩序是一种无需强力维持的第一性秩序，是通过教化人的非理性的情感、情绪和习性来实现的秩序，它可以和法治相容并存，并弥补对抗性秩序的不足。把握传统礼乐文明的精神，建立适应现代文明的新礼俗，不仅可以接通中国传统文明的断脉，而且还可以使中国法治得到优化，彰显法治的中国特色。
关键词：中国法治；礼让性秩序；对抗性秩序；礼法并重；新礼
8.反垄断法中“技术市场”概念的引入与界定
作者：熊文聪（中央民族大学法学院）
内容提要：随着知识产权许可在企业并购和市场竞争中的作用凸显，运用传统的相关商品市场概念来评判其限制竞争效果的反垄断司法与执法实践已日渐暴露其不足和缺陷。“技术市场”概念的出现与演变顺应了这一需求，有效识别了知识产权许可是一个独立于下游商品的上游市场。虽然可以借鉴假定垄断测试法等传统的相关市场界定法则，但考虑到技术竞争的特殊生态，技术市场的界定应当基于个案适当调整，并总结经验和规律，从而更加全面客观地评价其反竞争效果。中国反垄断立法起步较晚，但在信息化和全球化的大背景之下，技术市场概念的引入与界定已然刻不容缓，因此，确立一个独立于传统商品或服务市场的技术概念，并找到界定技术市场的一套有效方案，从而准确分析知识产权交易中的竞争效果。
关键词：技术市场；反垄断；相关市场；经济分析
9.论耻感文化与民间规范
作者：余地（中南大学法学院）
内容提要：耻感文化源自扎根于人内心世界的羞耻之心，对他人的否定性评价的价值观念、自我否定的耻感情绪导向的价值观念以及对耻感情绪为何转化为此种行为的内在原因共同组成了耻感，而对耻感这些构成性部分的回应形成的价值观念就是耻感文化。民间规范在形成意义上与耻感文化的关联在于借助耻感禁忌过滤他者的否定性评价。民间规范在运行中体现的耻感文化在于，借助民间规范对耻感的过滤性功能将精神利益转化为其他价值，以及对于违背民间规则而导致的已经形成的耻感予以制度性回应，从而型塑人的行为和价值观念。与耻感文化相关联的民间规范的正当性在于对人性尊严的尊重和对人类生活的社群秩序的维护。从制度选择上看，作为国家法的正式制度在对与耻感文化相关的民间规范的态度上，同样基于耻感文化的人本主义维度，在对人性尊严的保护和人类秩序的维护的法理基础上呈现不同的姿态。
关键词：耻感文化；民间规范；尊严；秩序
【智慧法治】
10.娱乐法、虚拟世界与未来生活
作者：高全喜（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：随着互联网技术的蓬勃发展，娱乐产业正迅速进入一个与互联网、虚拟空间、互动游戏以及人工智能密切相关的领域。相较于传统娱乐业，新型娱乐产业的活动空间从现实的时空移植到互联网构成的虚拟时空之中。不论是在游戏娱乐，还是在生产生活中，人们都越来越多地依赖于网络虚拟世界。借助于人工智能和生物技术的发展，现实与虚拟的边界越来越模糊，灵与肉实现了剥离，甚至创生出一个看似虚拟实则真实的新世界。就娱乐法来说，这个新世界也是一个新型的娱乐媒介世界，那么以前的娱乐法也就需要有一个升级版，进入一种新的法律体系的构建之中。这需要我们面对更严峻的新一代的娱乐法问题，即解决网络信息、虚拟时空以及人工智能的主体资格、权利基础、自由规范、公共治理、未来生活方式等一系列全新的问题；我们更应该严肃地思考娱乐游戏的伦理基础和法律基础，思考智力创造的人性界限和自由尺度。
关键词：娱乐法；虚拟世界；未来生活；法律规制；伦理基础
11.裁判人工智能化的实践需求及其中国式任务
作者：吴习彧（浙江工业大学法学院）
内容提要：计算机科学在与法学结合的道路上，一直试图将司法流程中的裁判环节以计算机模型化的方式表述出来。只是已有的不成功模型说明了将法官的推理裁判过程降格为简单、可重复、固定、先验但同时又需包罗万象的逻辑模型，可能是个片面误导性的做法。因此，在司法裁判人工智能化的研发进程中，需要斟酌的不仅是技术上的障碍，还应考虑法官的接受度和实际效用。这虽是一个极其复杂而困难的问题，但却是裁判人工智能化应用研究的起点。
关键词：人工智能；决策辅助；自由裁量；司法裁判
【司法改革】
12.检察院司法行政事务管理权和检察权相分离研究
——基于实证考察的分析
作者：孙洪坤（浙江农林大学法政学院）
内容提要：探索实行两权相分离，明晰两权的权力属性与内在关系是改革的逻辑起点。从现实的制度形态考察，司法行政事务管理权呈现交织混同样态。从司法改革去行政化和去地方化的目标上来看，推进狭义司法行政事务管理权彻底地从检察权中分离出来，以更好地保障检察权的依法独立公正运行应成为体制、机制创新的重要抓手。现行改革试点框架下实践困境在于如何既实现改革总体目标，又与两权分离界限相统一；如何既合理分权，又适当调整好各方利益分配格局；如何既能对入额检察官、检察辅助人员和司法行政人员的权责合理定位，又能为司法行政人员提供积极的职业前景规划。建立科学合理的遴选竞争入额机制、增量分离均衡策略、风险收益权衡方略、统筹协调等改革的具体思路应当是保障实现两权分离的积极举措。
关键词：广义司法行政事务管理权；两权分离；检察权；适度分离；彻底分离
13.两高联合发布指导性案例的意义及其运作
——从马乐案切入
作者：孙光宁（山东大学（威海）法学院）
内容提要：在案例指导制度的运行过程中，最高人民法院和最高人民检察院不约而同地将马乐案确定为指导性案例。该案例的正式文本中，两高针对核心争议问题的回应和表述也是高度相似的，突出地表现在法律解释方法的运用中。由此可以看到，两高联合发布指导性案例有着广阔的发展前景。具体来说，两高联合发布指导性案例有助于缓解频繁刑法修正带来的紧张关系，有效提升指导性案例的数量和质量，扩大指导性案例的实际影响力。两高联合发布指导性案例可以分为专题模式和分散模式，前者针对特定时期刑事审判活动的特点集中发布若干指导性案例，后者则是广泛收集整理刑事审判中的疑难问题，并遴选相应的指导性案例。两高联合发布指导性案例需要与其他相关制度形成配合，例如类案检索机制、以案释法制度等。联合发布的指导性案例凝聚着两高的高度共识，对于刑事审判活动全过程都有着重要意义。
关键词：指导性案例；法律解释；类案检索；以案释法；刑事审判
【青年论坛】
14.特许经营抑或政府采购：破解PPP模式的立法困局
作者：魏艳（上海大学法学院）
内容提要：随着我国对PPP模式的大力推进，国家发改委牵头的特许经营与财政部主推的政府采购两种框架给PPP模式的适用带来了困惑，也给立法者提出了难题。从本质上，特许经营的适用范围非常有限，强调自然垄断性质和资源的稀缺性。从法律上定义特许经营应当包括政府授权、适用范围、经营风险的转移以及合同的形式四大要素。现代政府采购制度虽然已经衍变为集多元政策目标为一身的经济制度，但是政府采购框架无法承受PPP模式的实践要求，不应对现行政府采购概念作扩大解释。PPP立法中应当明确PPP模式包括特许经营、公共服务购买与股权合作等具体表现形式，并区分特许经营项目和非特许经营项目，对PPP项目的适用范围、适用条件以及合作伙伴的选择程序等内容加以规范，实现与其他法律制度的协调。
关键词：PPP模式；特许经营；政府采购
15.我国行政公益诉讼立法难题与司法应对
作者：林仪明（华东政法大学研究生院，上海市人民检察院民事行政检察处）
内容提要：当前，我国行政公益诉讼立法存在条文结构安排不当；条文设定不科学导致公益保护范围窄；条文内容过于单薄；检察调查权属性没有明确。推动立法完善，并尽快通过制定司法解释等办法解决行政公益诉讼立法问题。对于行政公益诉讼受案范围规定中的“等”字，应从立法目的与立法精神上作“等”外解释，最高司法机关应在原则上作“等”外解释的基础上，把决定权交给基层司法机关，让其结合区域特点探索实践，通过自下而上的方式逐步有序扩展公益诉讼的受案范围；行政公益诉讼的举证责任规则应当综合适用“谁主张，谁举证”与“举证责任倒置”的规则；应明确检察机关调查权，检察调查权属性上，应当介于民事、行政诉讼调查权与刑事诉讼调查侦查权之间。
关键词：行政公益诉讼；受案范围；诉前调查权；举证责任；检察监督