焦和平：如何界定网络游戏在线直播画面作品属性 | 前沿

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当下网络游戏直播产业在我国刚刚兴起，其良性健康发展需要清晰、准确、可预见的法律规则和司法裁判予以引导。在此背景下，西北政法大学知识产权学院副教授焦和平撰写《网络游戏在线直播画面的作品属性再研究》一文，对网络游戏直播画面的作品属性这一基础性问题仍有继续深入研究的必要，从直播画面与游戏画面的关系、直播画面的作品属性、以解释论分析直播画面的作品类型及以立法论对游戏画面的类型归属提出完善建议四个方面着手，希冀这一研究有助于司法裁判的统一和著作权立法的完善，并促进我国网络游戏直播产业的良性有序发展。

（一）区分游戏画面与直播画面的意义

首先，直播画面是在游戏画面基础上形成的，因此游戏画面是否具有作品属性对于直播画面作品属性的界定具有基础性地位，故应区分二者并首先对游戏画面的作品属性予以界定。其次，由于游戏画面和直播画面二者的构成要素、形成过程、表现方式均不同，认定二者是否构成作品时进行独创性判断所针对的对象亦有所不同。

（二）游戏画面与直播画面的三种关系

游戏画面与直播画面的关系可以归纳为以下三种主要类型：

1、仅针对游戏画面所进行的网络游戏直播。

2、在游戏画面基础上添加简单元素的直播。

3、通过专业直播平台进行的直播。其呈现方式一般有两种：（1）由对游戏赛事直播享有权利的赛事组织方或其授权的被许可方实施的直播行为；（2）由对游戏画面不享有权利的直播平台将其他网站上的游戏画面提取到自己网站的服务器上，并且自己组织主播进行解说、添加内容所形成的直播画面。

（一）作为直播画面核心内容的游戏画面的作品属性

现行《著作权法实施条例》第2条揭示了作品应具有的内涵，即文学艺术科学领域、智力成果、独创性、可复制性四项要素。当前反对其构成作品的观点主要质疑其独创性和可复制性，但都难以成立。

第一，关于游戏画面的独创性，代表性的判决“斗鱼案”否定的核心理由是“比赛画面是比赛情况的一种客观、直观的表现形式”，这一认定是将电子游戏赛事画面简单地类比于传统的体育赛事画面。然而，即使是客观记载体育比赛实况的直播画面，亦可能因对镜头画面的选择和编排具有独创性而构成作品或因巨大资金的投入可能构成录像制品，而调用原本就具有作品属性的游戏元素所形成的游戏整体画面反而不具有作品属性，这一说理难以成立。

第二，关于游戏画面的可复制性。“斗鱼案”判决否定游戏画面构成作品的另一个理由是“比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性”。这一判断仍然混淆了比赛本身和比赛画面:尽管不同玩家操作的同一游戏或者同一玩家操作的不同场次游戏所呈现的画面在多数情况下并不相同，在现有技术条件下，完全能够通过技术手段将网络游戏动态过程以直播形式固定下来。

（二）以游戏画面为基础的直播画面的作品属性

如前所述，直播画面是在游戏画面的基础上形成的，故界定直播画面是否具有作品属性，仍应依循前述三种关系分别予以分析。第一种类型和第二种类型的直播画面要么是完全复制游戏画面，要么是在游戏画面基础上添加的内容过于简单而缺乏应有的独创性，因而都不具有作品属性。第三种类型中，第一种情形由于其对游戏画面进行了精心编排，在游戏画面之外添加的内容也都是组织者独具匠心的设计，故具有独创性。第二种情形由于形成较大的投入，且整体画面加入了大量的剪辑、编排与设计，故有可能构成作品或录制品。

（一）类型法定化背景下游戏画面的归属困境

当前学界和司法实践更倾向于将游戏画面定位为类电影作品。此类观点只看到了游戏画面与类电影作品的这一共性，却忽视了两者以下更大的差异之处:

第一，创作手法不同。类电影作品要求“摄制在一定介质上”。游戏画面显然没有被事先“摄制”在一定的介质上，而是由玩家直接操作计算机调用既有游戏资源而呈现出的连续动态画面。

第二，传播方式不同。“借助适当装置放映或者以其他方式传播”这一要件隐含了类电影作品的传播方式是单项式、被动式和叙事式的，这一特点与游戏画面的互动性、操作性和规则性形成明显差异。

第三，权利归属和限制不同。首先，类电作品创作人数众多，其权利归属有着特殊的考虑和规则。游戏作品的权利主体则比较简单，并无适用类电作品产权机制的需要。其次，播放电影不存在合理使用的问题，但直播游戏画面是否属于合理使用当前却存在很大的争议。

（二）直播画面的类型归属

由于直播画面的第一种类型和第二种类型都不具有作品属性，也就无从谈起具体的作品类型问题。同时，此两种类型的直播是由观众或玩家在看游戏(玩游戏) 之余实施的，未有额外的人员、资金和设备的投入，因此所形成的直播画面也不属于录像制品。就第三种类型而言，由于这些直播画面几乎与一台综艺节目没有太大的差异，符合类电影作品的要求。即使这些添加的内容过于简单而导致直播画面不具独创性，但由于是专业直播平台所实施，投入了一定的人员、技术、设备和资金，也可以作为录像制品受到邻接权保护。

（一）作品类型法定化之缓和

随着传播技术的不断革新和我国文化产业的蓬勃发展，近年来出现了越来越多不能被现行法定作品类型所涵盖的文学艺术表达形式。封闭式列举的立法模式已经难以满足新型作品的保护需要，有必要重新审视客体类型法定主义的立法模式。《送审稿》回应了这一现实需求，在第3 条列举了15 种常见的作品类型后，增加第16 项“其他文学、艺术和科学作品”，这一将穷尽式列举改为示例性列举加一般条款兜底的模式，可以说是客体类型法定主义的缓和。从立法论立场而言，将游戏画面等新类型作品纳入一般条款是合适的，因此《送审稿》以兜底条款设置作品类型的模式应予以坚持，具体理由如下：

其一，这一做法能够适应新技术的不断发展，从而缓解客体严格限定与技术发展带来的新类型作品保护之间的矛盾。

其二，这一做法有充分的国际公约渊源和比较法依据。不仅《伯尔尼公约》对作品类型的规定采开放式列举的立法模式，德国、法国和美国等不少国家也采用了此种立法模式。

其三，这一做法在我国具有司法实践基础。近年来逐渐有法院突破法定类型限定，而对明文列举以外的新类型作品给予保护的案例。如 “音乐喷泉案”中，北京市海淀区人民法院就认为，“虽然著作权法规定的具体作品类型中并无音乐喷泉这种作品类别，但这种作品本身确实具有独创性，……应受到著作权法的保护”

（二）作品类型法定缓和之限制

为避免作品类型兜底条款被滥用，可以借鉴《送审稿》关于合理使用一般条款的立法模式——在增加规定“其他情形”的一般条款后进一步规定“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。

具体而言，适用第16 项兜底条款应有四项限制条件: 一是必须符合第1款规定的作品构成一般要件。二是必须是无法归入到已经列举的15 种作品类型中。三是应当考量，如果不认定为作品是否会影响权利人合法权益的保护，将某项争议客体认定为作品的目的就是为了保护权利人的利益从而激励权利人背后的创作者为社会提供优秀作品。四是应当权衡，如果认定为作品是否会导致创作者、传播者和社会公众之间的重大利益失衡。