马怀德教授接受财新网采访：高空抛物应“入罚”“入刑”

2019年夏秋季节，高空落物这一隐形“杀手”再次引发舆论声讨。

在深圳，6月13 日上午，一名五岁男童跟妈妈走到福田区京基御景华城小区一水果店门口时，被从天而降的玻璃窗砸中，因抢救无效去世；在南京，6月19日下午，一名十岁女孩在鼓楼区东宝路时代天地广场附近被砸伤，警方后来查明是一名八岁男童高空抛物所致；在重庆，7月18日早上，一名女子在解放碑商圈被坠落的玻璃幕墙砸中，脸部受伤……

高空落物引发的死伤事件屡见不鲜，威胁每个人“头顶上的安全”。这类事件发生后具体侵权人难以确定，一直是立法和司法中的难题。

2009年12月颁布的《侵权责任法》第八十七条，对于无法查明侵权人的高空抛物致害案件责任承担问题首次作了规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”

十年来，这一“连坐”条款因在法理上“先天不足”而一直备受争议，有法官在审判实践中也发现其实施效果并不理想，起不到惩戒和阻吓此类行为的作用。

目前，民法典的编纂工作正紧锣密鼓地进行。以此为契机，立法者力求完善高空抛坠物致损的民事责任分配规则，谋求综合治理之策。

2019年8月22日，民法典侵权责任编草案第三次提请全国人大常委会审议。草案三审稿试图完善高空抛物相关条款，不仅明确规定“禁止从建筑物中抛掷物品”，还规定发生这一情形的，“有关机关应当依法及时调查，查清责任人”。草案提交审议的次日，中国法学会即组织召开高空抛物坠物立法专家咨询会，民法、刑法、行政法领域学者从不同角度建言献策，呼吁多管齐下解决高空落物问题。

“连坐”条款争议

高空落物分两种情况：一是故意实施高空抛物行为，简称高空抛物；另一种是非因故意而致使物体自高空坠落，简称高空坠物。

据北京市第一中级法院民二庭副庭长丁宇翔介绍，从审判实践看，高空抛物、坠物主要发生在城市住宅小区、建筑工地、学校等有高层建筑的三类场所。落物来源主要有三种：建筑物自身设施脱落，如小区住宅公共外墙的墙皮脱落砸伤小区行人；独立物件抛落或掉落，如人为扔出去的烟灰缸或阳台上花盆掉落致人伤害；临时构筑物的部件掉落，如建筑工地临时搭建的脚手架钢管脱落致人损害。

无论是高空坠物还是高空抛物，均可能给他人的人身或财产造成损害，争议焦点集中在无法查明具体侵权人时，责任谁来承担。到目前为止，此类问题最直接的法律依据是规定民事侵权责任的《侵权责任法》，该法对高空抛物或坠物情形设置了多种责任分配方式：高空抛物或高空坠物造成他人损害，能够确定具体侵权人的，应当由侵权人承担侵权损害赔偿责任。若物业服务企业、宾馆经营者等对建筑物负有管理职责的人未尽安全保障义务的，应承担相应的补充责任；

高空落物造成他人损害，若损害是对建筑物负有管理职责的人，如物业服务企业、宾馆经营者等未尽安全保障义务所致，应当由物业服务企业、宾馆经营者等承担侵权责任；

高空落物造成他人损害，若难以确定具体侵权人，则应依据《侵权责任法》第八十七条，由可能加害的建筑物所有使用人共同给予补偿。对此情形，若物业服务企业、宾馆经营者等对建筑物负有管理职责的人未尽安全保障义务的，仍应当承担相应的补充责任。

《侵权责任法》第八十七条要求在无法找到实际加害人的情况下，由可能加害的建筑物使用人给予补偿，体现了最大限度救济权利的立法意图。据民法学者梁慧星介绍，该条起源于罗马法中落下物或投掷物致害的规则，在2009年《侵权责任法》制定前发生的重庆市民高空抛下烟灰缸案、济南老太被高楼坠落的菜砸倒后死亡案等案例，引发学界的热烈讨论，进而推动这一条款入法。

但这一条款始终充满异议，甚至有学者呼吁废弃该规则。华东政法大学教授韩强分析，从权利救济角度看，第八十七条是有效率的，但是以损害无辜建筑物使用人对行为风险的合理预期为代价、以损害行动自由为代价的。这一法律政策导致的结果是，任何建筑物使用人随时可能面临“被负责”的风险，而其自身对此种风险的发生和控制几乎是无能为力的。

现实生活中，建筑物使用人为了摆脱前述风险，可能需要耗费相当的经济成本甚至社会成本，比如在阳台上安装摄像探头来证明自己无不法行为，甚至物业公司也需要在楼宇不同方位上安装监控设备以排除己方责任。在韩强看来，特定人的损害固然是一种社会成本，但将不特定人置于难以预测的风险之中，则是更大的社会成本，两者同样具备“飞来横祸”的特点，后者打击面似乎更宽，立法者必须在效率与公平之间寻求平衡。

侵权损害赔偿的成立需要具备侵权行为、损害、侵权行为与损害之间存在因果关系等要件，欠缺任何一个构成要件，侵权损害赔偿就不成立。清华大学法学院崔建远教授据此分析，高空抛物所致损害补偿规则的确存在难以令人信服之处。

他举例说，在侵权行为方面，有时，高空抛物来自他处，非源自于某特定建筑物的业主或使用人，法律规定由某特定建筑物的业主或使用人负责补偿，属于惩罚错位。又如，在因果关系方面，高空抛物致人损害案件中，有些人不是危险的制造者，而法律责令其承担他人抛物致害的后果，在伦理道德方面难以服人。

但在梁慧星看来，与被判决分担损害的真正加害人以外的建筑物使用人比较，被高楼坠落的烟灰缸等砸伤、砸死的受害人更无辜，应当获得救济。崔建远也表示，高空抛物所致损害，因受害人未能举证证明抛物者而独自承受财产损失甚至精神损害等不幸后果，也显然有违普适的社会公平正义理念。

“连坐”条款在实际操作中也存在难题。丁宇翔介绍，其审理的一起案件中，停在小区两栋楼之间的汽车车顶被风刮脱落的玻璃砸破。他表示，由于两栋楼业主均属于“可能加害的建筑物使用人”，到底仅以一栋楼的业主为被告，还是以两栋楼的业主为被告，或者仅以一层以上的业主为被告还是以二层以上的业主为被告，很难取舍。

加之此类案件可能被告人数众多，程序推进会比普通案件耗时更多。丁宇翔称，尤其是当仅仅知道被告姓名而无法知道其实际住址的情况下，甚至可能需要启动公告程序，这无疑大大增加了诉讼的时间成本。

“高空落物案件的绝大多数被告并无过错，却被判决承担责任，很多自觉无辜的被告都非常抵制判决，也不会主动履行判决，社会效果不好。”丁宇翔坦陈，这类案件很难做到服判息诉。

北京市第三中级法院民一庭副庭长咸海荣认为，《侵权责任法》第八十七条规定由特定人群分担损失给予补偿，但特定人群中确有无辜者，让其在多大范围内承担责任亦是值得讨论的问题。

“第八十七条规定的是对于不明抛掷物给受害人造成损失时的一种补偿责任，其立足点在于公平原则而非权责明确的赔偿原则。既然是基于公平的补偿责任，在确定补偿问题时就应该考虑到风险社会的风险均担原则。在受害人让多数无辜的人负担其损失时，其自身亦应承担风险社会的不确定损害。同时，还要顾及到普通大众的人情法理，对承受无辜补偿义务的各被告人的合情合理的意见亦需认真加以权衡。”在咸海荣看来，这段判词可以代表多数法官的意见。

舆论对高空抛物“连坐”规则的争论也持续不断，较典型的案例出现在2014年。彼时，成都市锦江区法院宣判一起高空抛物连坐赔偿案，该案原告陈涛2011年8月15日骑电瓶车至成都锦阳商厦楼下时，被一个落下的杯子砸中头部，导致他患上创伤性癫痫后遗症，欠下医疗费用十几万元。陈涛用三年时间，将锦阳商厦的144户业主告上法庭，锦江区法院依据《侵权责任法》第八十七条的规定，判决其中124户业主担责，各给予陈涛赔偿金1230元，共计15万余元。

不少批评观点认为，为保护一个被害人或者为了惩罚一个侵权者，而“牺牲”123个无辜者，既不公平也过于简单化，应当考虑由公安机关介入查明侵权人，在案件侦破后由该名被告人同时承担民事责任。

如何改法

争议之下，民法典侵权责任编草案一审稿及二审稿仍沿袭现行《侵权责任法》第八十七条的规定。究其原因，全国人大宪法与法律委员会指出，此问题“争议较大，各方高度关注，对该规定是否修改，如何修改，还需要结合实际情况，综合考虑侵权法理、保护受害人、维护社会和谐稳定等因素后慎重决策”，因此建议“暂不作修改，继续研究”。

据了解，在草案前两次审议过程中，有全国人大常委会委员提出，第八十七条的规定虽符合公平，但不符合正义要求，社会效果不好，判决很难执行。也有委员建议，如果实在找不到责任人，也可以考虑通过社会救助或者社会捐助来解决这类问题。

中国人民大学法学院教授石佳友透露，在民法典草案起草过程中，有学者建议将责任分配给“物业管理人”，因为其拥有更多资源和手段去预防侵权或查清侵权人，且物业管理人可通过保险来分散责任。“但据称此观点遭到物业行业的普遍反对，有关部门也认为这会增加物业公司的负担，因此草案并未采纳”。

2019年8月22日，民法典侵权责任编草案第三次提交全国人大常委会审议。三审稿对高空抛物坠物新增多处规定，包括：明确提出禁止从建筑物中抛掷物品；从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；发生此类情形的，有关机关应当依法及时调查，查清责任人，并明确经调查难以确定具体侵权人的，才适用由可能加害的建筑物使用人给予补偿的规定；可能加害的建筑物使用人补偿后发现侵权人的，有权向侵权人追偿；建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类情形的发生，未采取必要的安全保障措施的，应当承担未履行安全保障义务的侵权责任。

中国人民大学法学院教授杨立新解读称，《侵权责任法》第八十七条的“连坐”规定是一个纯粹民事规范，本身并无问题，只是在实践中，民法作出规定后，公安一般不介入，导致具体侵权人难以查清。

“现在规定有关机关应当依法及时调查，这个有关机关指的就是公安机关。”杨立新还表示，草案三审稿规定如果加害的建筑物使用人补偿后发现侵权人的，可以向侵权人追偿，这从法理上讲是公平的，草案同时规定建筑物管理人采取必要的安全措施，这对预防高空抛物造成的伤害是必要的，“若物业等建筑管理方没有采取措施，又找不到侵犯人，建筑管理方负的责任应该更大，更有利于保护被害人的权益”。

在草案三审稿分组审议期间，不少与会人士赞同前述修改，也分别提出了修改完善的建议。

全国人大常委会副委员长曹建明认为，草案三审稿的前述修改回应了近年来高空抛物、坠物致人死伤严重事件频发而引发社会高度关注的问题，建议对“从建筑物中抛掷物品”与“从建筑物上坠落的物品”分列两款分别予以规定。

曹建明表示，从建筑物中抛掷物品通常指的是行为人通过人力将物品从建筑物中抛下或者掷出，造成他人损害的行为，是由人力因素造成的一般侵权；从建筑物上坠落的物品指的是建筑物本身的一部分或者安放在建筑物上的物品，通常是由于非人力的因素自行坠落，是由非人力因素引起的物件致害的特殊侵权。高空抛物和高空坠物，在侵权主观状态、行为属性和物品涵盖范围上都有所不同，建议分开规定统筹安排。

曹建明还建议将“有关机关”明确为“公安机关”。他认为规定不明将导致实践中难以操作，容易推诿扯皮，公安机关作为治安行政和刑事司法的专门机关，具有专业性和权威性，可以采取必要措施，对高空抛物坠物进行调查，有利于查清案件事实和责任人。

“对于高空抛掷的问题，说了很多，但是仍感到不解渴，还是不好操作。”全国人大代表戴长冰直接建议比照醉驾，将高空抛物行为入刑，同时追究建筑物的管理人员、物业等公司的监管责任，“这样他们就可以上摄像头，否则还是查不清”。

石佳友等民法学者表示，治理高空抛物问题确实需要不同法律规范的协力，私法责任的功能在于赔偿，主要起补偿作用，而公法规范则能有效地发挥惩戒和阻吓功能，如果高空抛物造成人身或财产伤害，应同时追究公法责任和私法责任。

全国人大宪法和法律委员会副主任委员沈春耀在做草案三审稿说明时也表示，要从根本上解决这一问题，需要综合施策。对于造成损害后果的，公安机关应当依法立案调查，对责任人依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。同时，还需要明确建筑物管理人、施工者、作业者的责任，做到多管齐下，共同发力。

如何综合施策

多管齐下解决高空抛物问题已经成为各方共识。但问题在于，公权力是否有必要介入及如何介入，是否应追究及如何追究侵权者的刑事责任？应该采取更细致更缜密的法律方法还是大而化之处理？

行政法学者、中国政法大学校长马怀德教授认为，应当修改《治安管理处罚法》和《刑法》，将高空抛物等严重危害公共安全的行为确定为违法犯罪行为，从立法上阻却抛物等危险行为发生。

他介绍，目前《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”第二节“妨害公共安全的行为和处罚”中并无相关条款，对于高空抛物行为缺少认定依据。现在正值《治安管理处罚法》启动修改，他建议在“妨害公共安全的行为和处罚”一节中增加规定，高空抛物或者未采取安全措施造成悬挂物脱落致人受伤或者财产损失的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。《刑法》也应当做相应修改。

马怀德还建议公安机关加强安全监控措施，对所有高层建筑加装视频监控探头，在保障居民隐私前提下实现对高空抛物行为的实时监控，便于取证和处罚。

北京大学法学院教授陈永生认为，根据刑法理论，高空抛物砸死、砸伤他人完全符合过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，甚至（间接）故意杀人罪、（间接）故意伤害罪的构成要件，因此，修改《刑法》或制定司法解释对高空抛物的定罪与量刑问题作出明确规定，在法律方面没有任何问题。

而在中国社科院大学教授林维看来，高空抛物、坠物行为难以查处的重要原因之一是主体确定的困难。因此如果对于大部分高层建筑通过多用途的监控技术手段，能够查清、确认高空抛物或者坠物的具体场所，并进而锁定行为主体的话，再通过包括刑事处罚手段在内的法律措施，最终实现责任的具体性、针对性，才能够有效实现惩罚和预防的目标。

不过，崔建远、石佳友、韩强等民法学者强调，目前最合理的方案之一是学习国外经验，由保险机制或设立基金来分散高空抛物所致损害，只是保险金由谁负担、基金来自何处等问题，尚存思量余地。

崔建远提出，物业公司可以借助于保险机制分担补偿款，为免负此类补偿责任，还可以安装监视设备，由此增加的费用尽可能地借助于保险机制予以分散，而非分摊给业主。并且，高空抛物者承担安装监视设备的费用不免减其惩罚性损害赔偿责任。

但在丁宇翔看来，不少举措实难一步到位，比如保险商品种类的发展并没有大家想的那么快，而且即使保险公司提供高空抛物此类险种，普通人也未必能马上同意这样的保险支出。

“加大摄像头布控力度是一个办法，但会引发人们对隐私的担忧。至于加大刑事侦查力度，公安本身警力有限，任务繁重，很难全部接手。”在丁宇翔看来，《侵权责任法》第八十七条的“连坐”条款尚余存在价值，能够为高空坠物致害的综合施策赢得时间，但现阶段应对其作出一定限制，比如排除财产损害的适用，规定由原告对“可能加害”承担举证责任。

本文源自“财新网”，原文题为《高空落物求治》，点击“阅读原文”可查看原文。本文作者为单玉晓，财新实习记者黄雨馨对本文亦有贡献。

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