吴卫 | 组织微信红包赌博行为的定性

提要：以赌场为中心的开设赌场罪的认定标准，并不能妥当解决组织微信红包赌博行为的定性问题。在开设赌场罪的认定中，控制性与开放性需同时满足，但行为人对赌场的控制性是前提和基础。如果行为人纯粹出于娱乐或增进感情目的而在封闭微信群组织抢红包活动，根据《解释》第9条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，属于个人的自由范围，不以赌博罪论处，亦不构成开设赌场罪。若行为人以营利为目的，在封闭微信群组织抢红包赌博的，则应认定为聚众赌博罪。若行为人面向不特定人员组织红包赌博的，即赌博微信群具有开放性的，则应认定为开设赌场罪。

目次

一、问题引出：组织微信红包赌博的司法乱象

二、追根溯源：赌场中心标准的定性力有不逮

三、破解之道：以控制性为基础的开放性标准

本文刊登于《人民司法》2019年第31期

作者：吴卫

作者单位：广东省惠东县人民法院

一、问题引出：组织微信红包赌博的司法乱象

2017年4月，周某甲、周某乙、郑某组建微信赌博群，制 定群规则，组织他人以抢红包尾数相加作为“牛牛”点数进行赌博，从中抽头获利。其中，周某甲等人推庄并负责上下分、发包、群管理等，汤某负责拉人进群赌博，共涉案35万余元，江苏省宜兴市人民法院以赌博罪进行定罪处罚。但在类似案件中，浙江省桐庐县人民法院却以开设赌场罪定罪处 罚。被告人均建立微信群，制定赌博规则，分工明确，组织 他人以微信红包形式赌博并从中抽头渔利，主要犯罪事实类 似、情节雷同，但不同法院却对案件作出了截然不同的定性。有学者在北大法宝司法案例库中随机搜索123个类似案例， 发现其中68个案例认定为开设赌场罪，52个案例认定为赌博 罪。在另外3个案例中，建微信群并组织赌博被认定为开设赌场罪，未建群的认定为赌博罪。可见，在司法实践中，关于组织微信红包赌博行为应认定为开设赌场罪还是赌博罪，存在定性不统一现象。 

根据刑法规定，开设赌场罪的最高法定刑为10年，而赌博罪的最高法定刑为3年，二者之间差距甚大，同案不同判必 然造成量刑的畸轻畸重，对犯罪人非常不公平。同时，影响了刑罚报应功能与预防犯罪功能的有效发挥，严重损害司法权威和公信力，亦不利于司法能力的提升和赌博犯罪理论的深化。加之，微信红包赌博具有技术门槛低、受监控较少、犯罪成本小收益高等特点，此类案件呈多发常发态势，亟需司法机关妥善解决在具体司法适用中的理论难题与实践纷争，以准确定性、精准打击此类犯罪行为。

二、追根溯源：赌场中心标准的定性力有不逮

（一）以赌场为中心的司法认定标准梳理

根据刑法第三百零三条第一款规定，以营利为目的，聚众赌博的构成赌博罪。赌博是指，以偶然的情况为输赢，以财产从事博戏或赌事的行为。其中，赌事是指结果的产生与行为者的动作无关，胜败完全取决于偶然因素的场合，例如足球赌博、赛马赌博；博戏，是指偶然因素、行为者自身的动作和能力同时对胜负有影响的情形，例如使用麻将、棋牌赌博。因此，聚众型赌博罪，是指为获取较大数额的金钱或其他财物，聚集、组织三人以上参加赌事或博戏活动的行为。可见，对参赌人员的聚集、组织是该罪的核心特征，即聚众型赌博罪的认定标准以聚众行为为核心。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）关于成立聚众赌博需要组织3人以上的规定也印证了该罪名的组织性特征要求。

有观点认为，开设赌场罪中的赌场不是指一般进行赌博的场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。类似观点进而强调，在开设赌场罪中，赌场特指符合一定条件的场所，是认定该罪的核心，进而主张只有在认定为赌场后才可能成立开设赌场罪。概言之，赌场是认定开设赌场罪的基本前提与关键因素，即开设赌场罪的认定标准应以场所为核心。

当前，司法实践中关于聚众赌博行为的定性，亦借鉴了前述观点，主要立足于以赌场为中心，从以下几个方面进行判断：一是赌场归谁所有、由谁管理、受谁控制。一般认为，赌场的所有者、管理者、控制者应认定为开设赌场罪，其他人员则可能构成赌博罪。二是赌场分工是否严密，是否持续与稳定。通常，赌场的组织越严密，反侦查、逃避处罚的能力越高，持续时间越长，容纳参赌人员就越多，赌资规模就越大，社会危害性就越大，就越可能认定为开设赌场罪。三是赌具由谁提供，赌博方式、抽头比例由谁确定。一般认为，提供赌具如麻将、纸牌的，单方确定赌博方式、抽头比例的，更可能认定为开设赌场罪。四是赌场的公开程度。通常，开设赌场的时间、地点等被一定范围的人员所知晓，以吸引更多参赌人员，易认定为开设赌场罪；而聚众赌博则往往秘密进行，知晓范围较小、可控，具有较强隐秘性。显然，前述标准意在强调赌场在聚众类赌博犯罪认定中的重要性和关键性作用，在认定上程序简单、便于操作，对聚众赌博犯罪的定性具有一定指导作用。

（二）赌场中心标准难以适用于微信红包赌博

网络赌场打破了物理空间和时间的限制，在人群规模、内容规模和资金规模上都具有明显的优势，抢红包型赌博更是借助微信群的合法外衣，极大地便利了赌博犯罪活动，涉案数十万、上百万元的案件并不鲜见，社会危害性大。司法实践中，微信红包赌博有红包接龙型、比大小型、押注型、埋地雷型等诸多形式，但均主要利用红包金额随机生成特性进行，因此，尽管抢红包行为可能会受网络速度、外挂程序、作弊软件等人为因素影响，但这种利用运气或主要利用运气决定输赢的投机方式符合赌博的本质特征。微信红包赌博涉及多人，显然属于聚众赌博行为。但组织微信红包赌博行为具有一定特殊性，如并无承载赌博行为的实体赌场，亦不涉及赌博网站，前述以赌场为中心的认定标准能否对其准确定性，存在一定疑问。

一是赌博场所的控制性标准存在疑问。在微信红包型赌博犯罪中，无论开设赌场还是聚众赌博，组织者均可以决定进行赌博与否、何时进行赌博，一旦参赌人员违反微信群的相关规定或约定，微信群主可以随时将其移出微信群，单方否定其参赌资格，终止其赌博行为，以维持正常的赌博秩序，即均能对承载赌博的微信群进行有效控制，因此仅从控制性上难以对微信红包赌博行为作出准确定性。

二是人员分工、场所固定与持续标准存在疑问。微信红包型赌博通常存在一定分工，主要包括包手、代包手（代发红包者）、记账者等人员的配合协作，但分工程度往往不高，从分工严密与否进行判断，难以准确定性。组织者为逃避公安机关查处，常常不持续组织赌博行为，有的甚至在每天赌博活动结束后解散微信赌博群，在下次需要组织赌博时重新组建微信群，这种非持续、不固定的组织赌博行为属于开设赌场罪还是聚众型赌博罪存在较大争议。

三是赌博方式、赌博工具、抽头比例标准存在疑问。在微信红包赌博中，作为赌博中介的红包，属于微信自带功能，难以认定为由组织赌博方提供，因此，赌博工具由谁提供标准的可适用性存疑。由于赌博场所运营成本低，人员交往存在间接性、匿名性，组织者与参赌者之间的地位往往更加平等，具体实行何种赌博方式和如何确定抽头比例，既存在由组织者、管理者单方确定情形，也存在参赌人员之间协商确定情形，还存在组织者、参赌者共同确定情形，如果以单方确定标准进行定性，同样存在明显争议。

四是公开性标准存在疑问。微信属于大众社交工具，具有传播速度快、涉及面广、操作简单等诸多特点。在微信红包型赌博中，参赌人员通常较多，赌博信息传播迅速、范围不可控，具有不同程度的公开性。这种不可控、难量化的公开性模糊了开设赌场与聚众赌博之间的界限，加剧了司法者对聚众赌博行为的定性难度。

综上，前述以赌场为中心的认定标准并不能妥当解决组织微信红包赌博行为的定性问题。诚然，组织微信红包赌博具有不同于实体赌博的时空限制性，不同于网站式赌博的载体非法性的特点，但如前所述，微信群的形式合法性并不妨害组织微信红包赌博行为符合赌博的本质特征。之所以存在定性不统一，归根结底，是以赌场为中心的定性标准存在明显缺陷与不足。因为无论是开设赌场还是聚众赌博，均具有一定的场所特征，同时开设赌场与聚众赌博也均具有一定的组织性特征，这种二者兼有的特性才是导致以赌场为中心的认定标准并不能予以准确定性与合理界分的症结所在。只不过组织微信红包赌博的司法定性乱象进一步凸显了该问题，因此，需要积极探索新的司法定性标准。

三、破解之道：以控制性为基础的开放性标准

众所周知，1979年刑法并未将开设赌场规定为犯罪，但1997年刑法明文将其规定为赌博罪，此后刑法修正案（六）将开设赌场行为规定为开设赌场罪。可见，开设赌场罪经历了从无到有、从合到分的演变过程，其规范含义、体系地位等均存在一定争议。其实，如果厘清了开设赌场罪的规范含义和认定标准，则赌博罪的成立范围亦随之明晰，关于聚众赌博行为的定性难题将迎刃而解。因此，下文主要围绕开设赌场罪展开讨论。

（一）基本前提：开设赌场罪的教义学分析

1.开设赌场罪的规范含义

何谓赌场？刑法和司法解释均未明确规定赌场的含义。如前所述，有观点认为开设赌场罪中的赌场特指符合一定条件的场所，并强调其是认定该罪的核心因素。笔者认为，赌场即赌博场所，区分赌场和赌博场所并无实际意义。一方面，聚众赌博对于赌博行为发生的场所并无限制，开设赌场罪亦未规定赌场的基本特征，同时，难以就何为赌场提出让人信服、科学可行的认定标准，加之在我国，无论赌场还是赌博场所均为法律所禁止，因此，不仅区分的实践价值很小，也会导致人为的司法混乱；另一方面，无论赌场还是赌博场所，其主要功能均在于为赌博行为提供条件与便利，客观上均具有一定助长、鼓励赌博的作用，因此并无严格限制必要。在信息时代，社会发展日新月异，立法者难以完全预测可能出现的危害社会行为，加之法律与生俱来的滞后性，语词的含义应随着时代的变迁而变化，以提高刑法条文的稳定性与规制能力。刑法未对赌场的范围进行特别限制，符合赌博犯罪网络化的发展趋势和更好保护法益的目的需求。其实，将在微信群里组织抢红包的行为认定为赌博，并不会让公众感到突兀，相应承载赌博的微信群即可认定为赌场或赌博场所。因此，不必严格区分赌场与赌博场所，下文“赌场”与“赌博场所”同义。

何为开设？开设的字面含义是指开通、设立，结合宾语“赌场”，应选取设立、设置之义，即设立、设置赌场。但如果仅在此含义上理解，则刑法规制的范围仅限于赌场的从无到有，而无法涵盖通过租赁、购买等形式占有、控制赌场，进而容留、组织他人赌博的情形，必然导致处罚范围不当缩小。同时，根据《解释》和“两高一部”《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，开设赌场罪还应包括设置赌博机组织赌博活动、建立赌博网站并接受投注等情形，因此，应结合开设赌场罪的保护法益从广义上理解开设。详言之，一方面，需要对赌博场所具有管理性，吸纳参赌人员，确保赌场正常运转；另一方面，需要对参赌人员有一定吸引性，以刺激、助长赌博现象泛滥。开设可以解释为开办，即开设、经办。开设包括赌场的从无到有情形，经办则涵盖通过租赁、购买等形式占有、使用赌场的情形。无论开设还是经办，均体现对赌场的管理性，也体现对参赌人员的吸引性，同时还可以涵盖微信红包赌博等情形。因此，开设赌场罪即开设、经办赌博场所的行为。

2.开设赌场罪的保护法益

各国对开设赌场的态度不一，如美国拉斯维加斯的赌场全世界闻名，在我国澳门地区开设赌场也是合法的，反之如日本则明确禁止赌博及相关行为，我国大陆地区亦明文禁止赌博。有观点认为赌博侵害的法益是社会主义的社会风尚，也有观点认为赌博侵害的是善良的社会风俗、勤劳的社会道德，如日本通说认为赌博罪的客体是由劳动取得财产这种国民健全的经济风俗。尽管观点的内容有所不同，但基本认同赌博主要侵害社会法益或集体法益，而非个人财产权。开设赌场罪规定在妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪一节，而非侵害财产罪一章，也表明该罪侵害的主要法益是社会法益而非个人法益。但如果认为开设赌场罪侵害的法益是公共秩序，则一方面刑法在该节规定的所有罪名均侵害公共秩序，而公共秩序的范围过于宽泛，难以指导罪名的具体认定和处罚范围的合理确定；另一方面，由于我国法律完全不承认赌博和开设赌场行为，也难以认为该罪名是为了保护赌博和开设赌场的秩序，在赌博活动中即使出现诈骗、抢劫、非法拘禁等犯罪行为，刑法的相关罪名亦可以规制，无需以扰乱公共秩序为由进行规制。

赌博助长和鼓励不劳而获、好逸恶劳的社会风气，亦可能衍生为数甚多的犯罪问题，造成社会不安。刑法明文禁止赌博犯罪，就是为了避免出现赌博现象泛滥，最终损害社会整体秩序。其实，开设赌场罪的法益侵害性是建立在赌博的法益侵害性基础上的。详言之，开设赌场为赌博行为制造条件，为参赌人员提供场所、机会与便利，客观上吸引、引诱参赌人员，助长了赌博现象泛滥，加之赌场往往具有持续时间长、吸纳参赌人员多、涉案赌资量大等社会危害特点，能集聚、放大赌博的法益侵害性，因此开设赌场罪的法定刑理应重于赌博罪。换言之，开设赌场罪的法益侵害具有一定的衍生性与扩大性，表现为引诱、集聚、放大赌博的法益侵害效应。虽然聚众赌博的法益侵害性也建立在赌博的法益侵害性基础上，但其并不具有这种集聚和放大效应。

3.开设赌场罪的体系地位

对开设赌场罪与赌博罪之间的关系如何、是加重处罚条款还是独立罪名存在争议。一种观点认为，考虑到开设赌场的本质仍然是一种赌博行为，修改后刑法第三百零三条的罪名仍应定为赌博罪，该条第二款规定的开设赌场行为属于赌博罪的一种行为方式，不需也不宜单独确定罪名。由于本罪只涉及法定刑的修改而不涉及罪状的变动，因此，本罪的构成要件与原来是完全一样的。该观点以不涉及罪状修正为由，认为开设赌场行为属于赌博罪的一种情形，由于其法定刑加重，主张开设赌场是赌博罪的加重情节或加重条款，相应也就不存在此罪与彼罪的争议。显然，仅需考虑量刑因素即可，客观上对于处理案件有一定便利性，但在量刑时依然难以避免对聚众赌博和开设赌场进行界分的难题，只不过从定性争议变为了量刑争议，事实上并未能真正减少司法人员的工作量。

笔者认为，开设赌场罪为独立罪名。主要理由如下：一是罪状特征差异大。开设赌场与聚众赌博的罪状存在显著差异，而且开设赌场罪并无“有下列情形之一”等提示性表述，与加重法定刑的特征并不符合，难以从语义上认定其属于犯罪加重情节。二是以营利为目的并非构成要件要素。诚然，立法者为了立法的经济性，对行为特征众所周知的罪状不予详细描述，如尽管刑法未明文规定，但一般认为非法占有目的是盗窃罪的不成文构成要件要素。开设赌场罪的立法沿革说明其行为特征并非一目了然，定性亦非毫无争议，能否作为不成文构成要件要素解释存在疑问。更重要的是，不符合逻辑。因为刑法第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，该法定刑与该条第一款完全相同，难以认为其属于第一款的加重情节。当然，如果规定为开设赌场，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，则存在解释为加重情节的空间。此外，以营利为目的并非开设赌场的构成要件要素，契合了开设赌场罪因具有更严重的法益侵害性，立法者刻意降低入罪门槛，扩大处罚范围的目的，从反面印证了其是独立罪名而非加重情节。三是具有独立法定刑。有无独立法定刑，是判断是否独立罪名的重要依据之一。根据明确性原则，罪状不同且规定了独立法定刑，应推定为独立罪名，除非有充足的理由反证，显然在此并无此种情形。因此，以营利为目的并非开设赌场罪的构成要件要素。

（二）定性标准：以控制性为基础的开放性

开设赌场罪的认定主要有如下观点：经营说认为，经营赌场是开设赌场的本质特征，也是区别于聚众赌博的本质所在，并主张经营性主要表现在行为人对赌场有控制支配关系和行为人对赌场的经营管理两个方面，即控制性和管理性是认定标准。控制说则认为，开设就是在自己的主持下具备了某种活动所必备的基本条件，比如开设店铺、开设工厂等，因而能够控制该场所，强调对赌场的控制。日本刑法学者山口厚教授也认为，开设赌场是指行为人自己成为主办者，在其支配之下开设用于赌博之场所。“控制+营利目的说”主张，所谓开设赌场，是指为赌博提供场所、赌具、筹码、资金，设定赌博方式，以从中营利的行为，即以营利为目的控制赌场的行为。

前述观点虽然各有差异，但均主张控制性在认定开设赌场罪中的重要作用。在司法实践中，也存在通过对场所的控制性进行认定的情形。如有人认为，区分赌博罪和开设赌场罪的关键在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性。也有人认为，认定开设赌场应把握两大核心特征，其一是实质控制性，其二是时间的持续性。笔者亦赞同控制性是开设赌场罪的重要特征。对赌场的控制性契合开设赌场者为参赌人员提供场所与便利，集聚、放大赌博的法益侵害性的特性，但仅有控制性还不足以实现。因为一方面，聚众赌博在一定程度上存在对赌场的控制性，另一方面，聚众赌博对赌博行为也有一定的引诱和促进作用。因此，还需要确立另一个判断标准，即开放性。开放性不同于公开性，其与封闭性相对应，是指赌博场所对于参赌人员的接纳性，表现为外来参赌人员是否可以加入，是否处于扩大状态。概言之，开放性使容纳特定参赌人员赌博的隐秘行为变为引诱容纳不特定多数人赌博的公开行为。因此，认定开设赌场罪的关键在于把握赌场的控制性与开放性。

在开设赌场罪的认定中，控制性与开放性的关系为何？笔者认为，二者需要同时满足，但行为人对赌场的控制性是前提和基础，在此基础上进一步判断开放性才有意义，否则开放性判断只能是无源之水、无本之木。因此，开设赌场罪的认定标准为以控制性为基础的开放性。详言之，需要先判断对赌场的控制性，再判断赌场的开放性。

控制性标准。所谓控制性，是指对于赌博场所的掌控，进而维护赌博秩序，确保赌博活动正常进行与运转。控制性可以从以下方面判断：一是掌控性。对于赌场的整体控制性，决定是否进行赌博、以何种方式、何种抽头比例赌博。二是管理性。对赌场进行日常管理，明确分工，促进相关人员各行其是、各尽其职，形成相互支持配合的赌博组织，确保赌场处于正常运转状态，以支持、吸引赌博行为。三是运营性。提供持续、开放、稳定的赌博服务，确保为参赌人员和潜在参赌人员提供赌博条件和稳定的赌博预期。

开放性标准。开放性，即容纳赌博行为、扩大参赌人员范围、促进赌博活动的特性。开放性可以从以下方面判断：

一是赌场公开程度。开设赌场的时间、地点等应被一定范围的人员所知晓，以吸引更多参赌人员，聚众赌博则往往尽可能避免外人知晓，有较强的隐秘性。二是参赌人员不特定。聚众赌博中的参赌人员基本固定、参赌范围较小、可控，这是聚众赌博罪的法定刑较低的重要原因。相反，开设赌场者为吸引更多人赌博，对参赌人员并无限制，往往来者不拒、多多益善，参赌人员通常不特定。

（三）具体判断：分情况分步骤的检视判断

在聚众类赌博行为的具体判断上，需要分情况分步骤进行检视分析。首先，判断是否以营利为目的，即行为人是否以获取较大数额的金钱或其他财物为目的。

第一种情况，如果行为人不以营利为目的，则不可能构成赌博罪。尽管开设赌场罪并未将以营利为目的作为犯罪构成要件要素，但其并不排斥以营利为目的情形，因此，需要进一步判断是否构成开设赌场罪。若行为人对赌博场所具有运营性与管理性，即符合控制性标准，则再在此基础上判断是否符合开放性标准。若两个条件均满足，则应认定为开设赌场罪，否则应认定为无罪。

第二种情况，如果组织赌博行为以营利为目的，则应进一步判断构成开设赌场罪还是聚众赌博罪。由于二者均对赌博行为有一定的组织性，基于判断的便利性与经济性，可以利用排除法进行判断。笔者认为，在此种情形开设赌场罪应具有优先适用地位，因为在一定程度上，开设赌场也属于聚众赌博，是聚众赌博的一种特殊形式，特殊规定通常应优先于一般规定，同时这种优先性也符合想象竞合犯从一重罪论处原理。因此，在以营利为目的前提下，仍然需要通过控制性标准和开放性标准进行分步检验，若不符合控制性与开放性标准，则不构成开设赌场罪，应认定为聚众型赌博罪。当然，在具体案件中，如果情节轻微危害不大，则应认定为无罪。

前述判断程序具有如下优点：一是判断上的经济性。利用排除法优先判断是否构成开设赌场罪，减少了法官判断的次数，节省了判断成本，节约了司法资源，具有一定的经济性。二是处理上的周延性。通过根据具体案件分情况、分步骤讨论分析，防止出现评价不足或重复评价情形，确保评价完整，可以得出妥当的认定结论。三是操作上的简易性。以控制性和开放性为主要内容的判断标准，提纲挈领，简单易行，在司法适用中的可操作性强。四是权利上的保障性。赌博行为是一种无具体被害人的犯罪，应注重出罪的可能性，对于可能无罪情形的强调，与刑法的谦抑精神相契合，有利于强化刑法的人权保障机能。

具体到微信红包型赌博犯罪中，如果行为人纯粹出于娱乐或增进感情目的而在封闭微信群组织抢红包活动，根据《解释》第9条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，属于个人的自由范围，不以赌博罪论处，亦不构成开设赌场罪。若行为人以营利为目的，在封闭微信群组织抢红包赌博的，则应认定为聚众赌博罪。若行为人面向不特定人员组织红包赌博的，即赌博微信群具有开放性的，则应认定为开设赌场罪。对于前述两个案例，首先，两案的被告人均以营利为目的，均具有构成赌博罪或开设赌场罪的可能。其次，被告人均建立微信群，制定赌博规则，有明确分工，组织他人以微信红包形式赌博并从中抽头渔利，对微信群有明显的控制性。最后，对参赌人员加入微信赌博群并无限制，具有显著的开放性。因此，两个案例均应认定为开设赌场罪。

编者注：为方便阅读，已隐去注释，如需引用，请查看纸版杂志原文。