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王江雨：“威权”体制下的“司法独立” ——新加坡司法体制对中国的启示

法治与司法独立审判的概念辨析

“法治”（Rule of law）在很大程度上是一种观念和信仰。法治社会能否实现有赖于立法、执法、守法和司法的主体对法治观念的主动接受、信奉和实行。为了理解一个社会对法治的理解和接受程度，我们必须首先问特定语境中的“法”是什么。梁治平（1994）指出，中国古代的“法”只是指刑律（penal law），是统治阶级镇压和惩罚的工具，并不包括权利和正义的概念。相对应而言，西方的法律观念将法、权利和正义放在一起，构成一种与中国古代法制观念完全不同的思维防止。知道这一点对理解当代中国的法治建设有着重要意义，因为虽然自清末变法以来，中国人已经接受了西方的法律概念，但在国民心理的深处，无论在政府还是民间，法律还是被许多人当作统治的众多手段之一。

但是现在，中国已经宣称要建立一个“社会主义法治国家”，那么就要回答何为“法治”这一重要问题。在此我们要在概念上对三个常见的中文法律术语加以区分，即法制、法治和以法而治。法制的对应词是legal system，指一国的法律制度体系，其中包含静态的法律规范体系（成文法与判例法）和动态的法律运作体系（立法、执法、司法机构及其运作）。法制本身是中性的，可以成为治理的手段。以法而治（rule by law）则意指统治者以严厉的法律维持自身的统治，唯有统治者享有“治”权，“以”法律为手段来管制被统治者，统治者自身却无需受到法律的制约。中国古代的法制就被认为是一种典型的“以法而治”。与此相反，法治（ruleof law）体现的是一种法律至上的观念，要求一个社会所有的主体依照法律规定行事，法律高于一切，任何人都不能凌驾于法律至上。虽然如此，法治本身却是一个备受争议的术语，对其更具体的含义从来都没有广泛认可的统一说法。

美国学者裴文瑞（RandallPeerenboom）正确地指出，“尽管对于法治的确切解释仍不乏争论，大家就其核心思想和基本要素已达成普遍共识”，即“法律至上，法律政府以及法律面前人人平等”。裴文瑞将法治理论区分为两大类型，即广义说（Thick theory，或称实质说）和狭义说（Thin theory,或称形式说）。狭义说强调法治形式上的要素和工具性的价值，包含了“任何法律体系为了有效履行其职能所必须具备的特征，而不论该法律体系是民主还是非民主、资本主义还是社会主义、自由还是神权社会的一部分”。而广义说则包括了特定的政治伦理和价值观念，如特定的政府形式、政治制度或者人权观念。比如现代西方所推崇的自由民主派法治观，作为一种广义法治观，在上述形式要素之外，还包括：资本主义自由市场经济、多党民主制和自由主义人权观。

具体地说，狭义法治包括如下要素：

- 立法合乎程序：法律必须由有权的立法机关依据程序性规则来制定方为有效。

- 透明度：法律必须透明，即公开且可为大众所知晓。

- 普遍适用：法律必须普遍适用于每一个人，而不是针对个别人。

- 清晰：法律条文必须清晰易懂。

- 不溯及既往：法律必须是针对未来的情况，而不能拘束过去已经发生的事情。

- 统一：法律在整体上必须统一。

- 稳定：法律必须保持适当的稳定性，不能朝令夕改。

- 公平：法律必须被公平地适用。

- 执行：法律必须得到执行。

- 大众性：法律必须可以被大多数受到法律影响的人所接受。

裴氏认为，在讨论和衡量中国法制时，采取狭义的法治观作为分析范畴更有意义。狭义说“保证了一定程度的可预期性，对政府的专断行为进行了一定的限制，因而对个人自由和权利给予了一定的保护”。狭义说避开了对政治道德的要求，聚焦于法治的核心要素，“使持不同政治主张的人能够就法治进行集中的、富有成效的探讨”。如裴氏所言，

如果人们能够至少就狭义法治概念的某些特征达成共识，那么在一个多元化的社会和世界中建立规范价值观所带来的理论和实践问题就可以在一定程度上得到避免。批评将被认真对待，并由于大家对法治取得了共同的认识，因而能带来切实的变化。与此相反，那些针对中国的法律体系在很多方面不符合自由派法治观的批评，很难被中国听得进去，并可能带来其抵触情绪，这将不利于中国对法治的支持。结果适得其反，阻碍了中国进行自由派所欢迎的改革。

对于狭义和广义法治两种概念在中国学界颇有争论，但某些调查发现，中国学者大多倾向于广义理论。裴文瑞认为这有一些现实的原因，因为“广义理论是他们可以在法治的旗号下讨论一些其他情况下无法直接涉及的敏感问题。例如，将民主和人权纳入法治的保护伞下，为讨论多党选举、分权和思想自由等问题创造了条件”。著名的左派学者潘维因而声称，“企图领导政治的法界名人屡见不鲜。有些法界学人‘制宪’欲膨胀，图籍司法独立做左右中国前途的巫师”。但裴文瑞也正确地指出两种对于狭义概念的合理反对理由：首先是狭义论会被独裁政府用作强化权力的工具，其次是它也缺乏道德基础。“对很多中国和海外学者来说，像纳粹德国那样在道德上应受到谴责的法治并不值得去追随”。备受尊敬的中国法学家李步云提出的如下“法治国家的十条标准”就是此方面的一个例子，反映了代表法学界主流的自由主义法律人希望在狭义的程序要素之上再加上实质的政治道德追求：

· 法制完备：即具有一个完整科学严谨的法律体系，实现有法可依。

· 主权在民：法律要体现人民的意志和利益，法制应以民主的政治体制为基础。

· 人权保障：法律必须按照普世标准全面充分地实现和保障人权。

· 权力制衡：法律必须保证以制度制衡党和国家的权利，尤其是要建立以宪法监督为内容的违宪审查制度。

· 法律平等：包括分配平等（保障社会物质与精神财富在全民中公平分配）和程序平等。

· 法律至上：法律具有至高无上的权威，反对权大于法。

· 依法行政：一切行政抽象与具体的行为都必须遵守法律。

· 司法独立：保证法院的审判工作不受任何来自任何力量的干涉。

· 程序正当：包括民主、公开、公正、严明。

· 政党守法：执政的共产党必须在法律的框架之内活动，党的意志不能取代法律。

与此相反，另一个中国著名法学家夏勇（现为中国国家保密局长和国家主席胡锦涛的智囊）将法治的要素所归纳十个方面，则充分体现了为中国政府所更能接受的狭义法治观念：

· 有普遍的法律 （There are laws that are generallyapplied)

· 法律必须为公众知晓 ( The laws must be known to thepublic)

· 法律可预期 (laws must be predictable)

· 法律明确 (The laws must be clear)

· 法律无内在矛盾 (The laws must not have inherentcontradictions)

· 法律可循 (The laws can be followed)

· 法律稳定 (The law is stable)

· 法律高于政府(The law is above the government)

· 司法权威 （Respect for the authority of thejudiciary)

· 司法公正 (Impartiality of the judiciary)

对法治概念的正确认知在中国社会经历了艰难的过程，即使是在文化大革命以后。当邓小平在1979年将法律重新提上日程之时，他用的词是“法制”：“为了保障人民民主，必须加强法制”。邓小平的“法制”的含义是，“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”，进而实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。显而易见，邓的法制的含义包含了我们上述的狭义“法治”概念的重点内容。然而随后的实践表明，这一指导思想下的中国法制建设是以“以法而治”为导向的。虽然自1979年以来，中国制定了庞大数量的法律，并且强化了司法和执法队伍，但在统治精英的内心深处，法律还是用来治理“他人”的工具。在应对重大的政治和社会事件时，掌握权力的中国党和政府还从来没有将“遵守和执行法律”作为首要的考虑。相反，法律常常被选择性适用，成为实现政治目标或强化现有秩序的手段之一。

尽管如此，中国法治理论的话语（discourse）仍然在1990年代的下半期有了重大改变。1996年，中国政府所属的智库中国社会科学院法学研究所的研究员们在给中共中央政治局领导所写的讲话稿中公开提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的概念，同年，一位资深的法学家，社会科学院法学研究所研究员李步云在中国最有影响力的法学期刊之一《中国法学》上发表题为“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的学术文章。1997年9月，中国共产党第十五次全国代表大会将“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略和奋斗目标确定下来，中国官方政治话语中的一个新的“提法”正式诞生。1999年3月召开的九届全国人民代表大会二次会议正式将“实行依法治国”写入《中华人民共和国宪法》，标志着“法治”在中国法律的主流话语体系中得到正式接受。这一转变的意义在于，如夏勇所指出的，“第一，从一般地要求‘加强法制’到要求告别人治；第二，把法治看作法制的一种品德，并且认识到这种品德不是所有的法制都具备的，也不是一朝一夕养成的。”

由前述的法治概念可以看出，无论法治如何定义，独立公正的司法都是法治的题中应有之义，不可或缺。现代法治的一个核心原则就是公正的纠纷解决，所谓 “access to justice”。 以常识而论，任何人所组成的社会，都会存在人与人之间的纠纷和争议，如果争议各方不能平等协商解决纠纷，那么最合理的办法就是找一个第三方来裁决。为了对两造公正，对第三方的基本要求是，除了具有裁决的能力外，必须独立于争议的各方，裁决过程不受争议各方以及任何外来力量的影响。在这个意义上，裁决机构的独立和公正，本是现代法治的题中应有之义。

用学术一点的话来说，“现代社会的司法职能是由两种行为构成的，在每个具体案件中：（1）法院确认这样一个事实的存在，它合乎待适用于该案件中的一般规范所定的民事或刑事不法行为的条件；（2）法院命令在待使用的那一规范中一般规定的具体的民事或刑事制裁”。这就是司法机构的基本功能，即查清事实和忠诚适用已经制定的法律规则。

在思想和意识形态大分化的今日中国，“三权分立”已经在很大程度上被污名化，带上了浓厚的意识形态色彩。必须指出，在任何成熟正常的法制体系内，不同权力机构之间的分工和制衡都是体系正常运转所必需的，这一来是提高效率的必要，二来也是保障权力不被滥用和受到监督的最好的方式。

从权利与自由的角度讲，分权是为了防止暴政。孟德斯鸠说，“司法权在没有与立法权以及行政权分立的时候，就不存在自由。如果司法权与立法权结合，就会导致权力对公民生命和自由的专制；那样法官即成为立法官；判决也成为法官个人的意见，人们就得生活在一个不知义务为何物的社会。另一方面，如果司法权与行政权结合，法官就拥有压迫的权力“。拉德布鲁赫亦云，”行政是国家利益的代表，司法是[人民]权力的庇护者”，两者不可授予同一官署。

撇开让某些人不自在的“权利与自由”的说辞，分权还有两个关键的功能，在任何政治体制中都适用。一是提高效率。通过立法、行政和司法的分工，有司各专其职，在国家权力的不同方面行使权力，能够通过分工实现效率，有利于国家权力资源的最佳利用。

第二，更重要的是，权力分立可以增强国家政权的合法性。一个“议会主权”国家的法律，是由其最高权力机关即立法机关制定出来的，直接体现的是掌握议会多数席位的执政党的利益，间接体现的是执政党背后的人民的利益。对执政党来说，使自己制定的法律得到不折不扣的贯彻执行，这符合它的最高利益。此外，切实遵守和执行自己制定的法律，是执政党赢得民众信任的最基本条件。“民无信不立”，一个连自己制定的法律都不力行遵守和执行的政党，无法得到人民的信任，最终破坏了自身的公信力。

使自己制定的法律能够得到贯彻执行的最佳方法，就是建立一套独立公正的司法体系，通过公开透明的审判，忠实地适用已经制定的法律，一切以立法机关制定的法律条文为准，不受任何外力的干扰，包括来自执政党的某些官员和某些级别的政府的干扰。这样一套司法体系，符合国家和人民的利益，更符合执政党的整体利益，实现长治久安的目标。这一点，实际上就是新加坡的执政党人民行动党的法治观。

新加坡的法治观：法治是“新加坡模式”的最大特征

2000年12月7日，香港中文大学向新加坡资政李光耀颁发荣誉博士学位，中大校方的赞词虽总体上颇有肉麻吹捧成分，但其中两句仍属恰当，即他能“以廉反贪”，“以法去乱”。毫无疑问，如果将法治理解为为法律对所有人的一体适用和法律的公开、清晰、稳定，新加坡就是全世界法治最完善的国家之一。

法治也是所谓“新加坡模式”最重要的方面之一。新加坡社会不同于其它亚洲社会的最大特点也许不是在于它成功的资本主义经济，而是在于它是一个公认的法治国家，真正做到了依法治国，有法必依，执法必严，违法必究。这一点新加坡政府也不讳言。李光耀曾经指出，新加坡成功的关键是法治（rule of law），以法律在今日新加坡社会至高无上的地位来看，可以说这一点并非虚言。新加坡一份政府出版物指出，“新加坡经济之成功有赖于诸多因素，包括其领导者的智慧，善于利用法律规则和法律系统建立一个新型社会并以此增强新加坡的经济生存能力，以及确保自身法律系统与国际社会之需求相吻合”。

法治被视为新加坡政府合法性的基础之一。如果说“不患寡而患不均”这个关于古代分配正义的说法还有什么现代意义的话，那就是现代人更担忧的是不同的人适用着不同的规则，从而使机会资源的后天分配永远不均等，使弱者永远没有翻身的可能。建立法治社会，依法行政，依法治国，法律面前人人平等，一是能使一切社会活动在法律的框架内“标准化运作”，从而提高效率，降低交易成本，二是能使人民增强对政府的信任，知道政府对所有人适用相同的规则，不会对任何人有所偏私。即使政府不能绝对做到这一点，但只要尽到最大努力，并且政府自身不违法行事，人民也会体谅。

新加坡的法治水平也获得国际社会的广泛承认。 观察和促进世界各国法治发展的著名机构“世界正义组织”(The World Justice Project)对新加坡法治状况的评价颇为客观且具有相当代表性。该组织以九个指标来衡量世界各国法治水准：（1）受限制的政府权力；（2）没有贪腐；（3）秩序与安全；(4)基本权利保障;（5）开放的政府；（6）法令执行力度；（7）民事诉讼权利保障；（8）刑事权利保障；（9）非正式途径的争议解决保障。2012-2013年世界正义组织的“法治指数排名”报告指出，新加坡除在向公民提供“秩序与安全”保障方面名列世界第一外，在四个其他领域排名世界前十。2008年香港智库“政治经济风险咨询公司”（PERC）基于对商界看法的调查，将香港和新加坡的司法制度评为亚洲最佳。

对于包括中国大陆在内的华人社会而言，新加坡能建成一个法治社会确实令人兴奋。中华帝国的法律传统讲究“以礼入法，礼法结合”，“法自君出，权尊于法”，“家族本位，伦理法治”，以及“民刑不分，徳主刑辅”，古代中国社会的运作虽自有其内在的合理逻辑，但无论如何不能以“法治”来描述之，最多是“天理、国法、人情”的三结合。很多观察者认为，以儒家文化为根基的华人社会，具有和现代法治相冲突的内在因素，所以华人社会不能建成法治社会。新加坡法治建设成功的例子至少表明，“华人社会无法治”并不是一种宿命，只要某些条件具备（如领导者的政治意愿和民众的参与），华人社会也可以依法而治。

我们当然必须认识到，新加坡法治的成功有其自身的起始条件和路径依赖过程，不可能被其他社会照搬。尽管如此，从这个前殖民地国家的法治经验中还是能提炼出来一些对中国有意义的启示。

鉴于新加坡广为人知的“严刑峻法”，国内很多评论者津津乐道于“新加坡是法家治国”的典范，认为新加坡社会的井然有序是籍由法家所主张的严密的社会控制与刑罚的威慑手段所造成的。然而这种看法颇为一厢情愿。新加坡的法律制度虽然暗合了法家的不少主张，但法家并不是新加坡法治的思想源头。说实话，几乎完全由英文教育的精英所统治的新加坡，恐怕在成为法治国家以后也不会有什么人懂得或有兴趣去了解何为“法家思想”。建国之父李光耀虽是华人，但生长于一个极度西化的殖民地华人家庭，本人从未受过中国古典文化的教育，三十多岁以前都不会说华语，不可能从中国法家思想中汲取任何治国经验。

大体而言，新加坡法治的制度和思想源头，一是英国的法治传统，二是李光耀个人在日本占领新加坡时代的切身经验。

在新加坡1965年独立之前，它已经实行了将近150的英国普通法制度。英国对新加坡的殖民始于1819年，当时英属东印度公司派遣汤姆斯.斯坦福.莱佛士（ThomasStamford Raffles）到东南亚寻找港口建立贸易中心，莱佛士选中了新加坡为贸易站据点，并于1819-1823年间发布了一套基于英国法律的法令–后来称之为“新加坡条例“（Singapore Regulations）--统一适用于全新加坡，取代了该地旧有的土生原始规则系统。1826年，英国议会颁布《第二宪章》，在马来西亚和新加坡等地建立法院行使民事和刑事管辖权，标志着英国法律在新马获得普遍继受。1965年新加坡独立后，虽然在某些方面根据本国情况作了灵活调整，但大体上没有改变通行于新加坡的英国法律传统。事实上，新加坡1994年才废除本地案件向英国枢密院司法委员会上诉的条例，在此之前管辖新加坡的最高司法机构一直是英国枢密院。根据1993年的《英国法适用法令》，英国普通法在新加坡继续保持效力，除非经过本地法令的特别修改。

现在的新加坡法律制度中判例法与成文法并存，但是以判例法为主。主要法律部门如合同法、衡平法、侵权法、财产法、信托法以判例为主，刑法、公司法、家庭法等主要采取成文法形式。

英美普通法并非完美，但却有一些能够保障民权的核心要素，只要是成功实施普通法的国家，不管政府如何觉得不方便，都不能完全废弃这些要素，否则就会毁坏普通法体系的基础。要素之一是对个人自由的重视，而是对私人财产权的保护，三是程序规则至上，“程序优先于实体权利“。新加坡普遍继受英国普通法体系，即使没有普通法母国英国那样完善的权利保障制度，也必然要在一定程度上贯彻这些法治原则。换言之，新加坡法制社会的源头是现代法治，一经贯彻实施，法治在一定程度上就按照其自身规则至上的惯性运行，而不再可以把法律作为统治手段并可以随时弃如弊履。

但是新加坡的严刑峻法、重刑重罚的法制文化，在很大程度上来自李光耀在日本占领军统治时期的切身经验。1942年2月，日军击溃守卫东南亚的英军，占领新加坡，将之更名为“昭南岛”。李光耀在日本占领之下生活了三个月，亲身经历了日本如何统治被占领区，本人也差点被屠杀。他后来在回忆录里对日军暴行痛加谴责，但也不讳言对他们铁腕手段的欣赏。李光耀称，”日治时期的三年零六个月，是我一生中最重要的阶段，它让我有机会把人的行为、人类社会以及人的动机和冲动看得一清二楚“。尤其是，“严惩不贷使犯罪活动几乎绝迹“，故而，”在物资匮乏、人们半饿不饱的情况下，可以夜不闭户，犯罪率之低叫人惊奇“。李光耀由此而领会到的经验是，”有人主张对待和惩罚犯罪应该从宽，认为刑罚减少不了犯罪，我从不相信这一套，这不符合我在战前、日治时期和战后的经验”。

来自英国和日本的经验影响了新加坡的法治，那么来自新加坡的经验又如何为励志成为法治社会的中国所借鉴？笔者认为如下几点可以考虑。第一，应该认识到法治是一种普适价值，本身并入意识形态色彩，任何社会都可以实行法治。第二，法律本身要适宜民情，保障人民权利。第三，上位者要有遵法行法的政治意愿，推动法律的统一适用。第四，法律一经制定，执法必须严格不打折扣，提高违法者的违法成本，打消其侥幸心理。

……

（本文节选自王江雨：“‘威权’体制下的‘司法独立’——新加坡司法体制对中国的启示”，此文全文刊登在《中国法律评论》官方网站http://www.chinalawreview.com.cn/article/20140421092757.html）

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