【法学】李拥军：缺乏形式正义的司法不如赌博
缺乏形式正义的司法不如赌博
作者：李拥军，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授
来源：财新网
责编：陇西
因为赌博，许多人顷刻之时万贯家财化为乌有，弹指之间幸福家庭毁于一旦，所以许多人厌恶它、憎恨它，称其为“魔鬼”，视其为“毒瘤”，它被文明的社会所不齿。但赌博又极富生命力，它历史悠久，形式多样，屡禁不止，经久不衰；许多人钟情它，迷恋它，为它铤而走险，为它舍财舍命；几乎在每个社会群体中都有它生存的土壤，甚至有些地方因为赌博而闻名于世，如美国的拉斯维加斯，中国的澳门。我们不禁要追问：赌博的生命力的根源何在？
当今世界中最令人激动的场面莫过于世界杯足球赛中的冠亚军争夺战了。当两支队伍苦战两个半场后仍不能决出输赢时，先是加时再战，如果还分不出胜负，便要踢点球了。点球大战开始了！那一刻全世界都为之凝固，当决定冠亚军命运的最后一个点球踢出后，全世界沸腾了。球场上，赢得比赛的队员们欢呼雀跃，失之交臂的队员们顿足捶胸。太残酷了！一个小小的点球就决定了一支球队在世界杯上的命运，给人的落差太大。因此有人一直在反思：以偶然代替实力，这合理吗？
在日常生活中，我们经常采用投票或抽签的形式来决定某些事件的结果，特别是没有其他方式或其他的方式被许多人都不能接受时更要把它们作为最后选择。有的时候我们用投票的方式决定真假与对错，有的时候用抽签的形式决定财产的归属，评审委员会用投票的方式来确定学生是否获得学位，学生们以少数服从多数的原则决定谁应领取奖学金，甚至在美国总统大选中当正常途径不能确定谁应当选时，也得依靠联邦高等法院的九名大法官通过投票来表决。我们不禁要反思：多数人的决定的就是真理吗？真理往往掌握在少数人手里。民主的方式就能代表公正吗？少数人的权利更需要保护。抽签的形式所确定的结果就意味着真实吗？真实拒斥偶然。既然如此，它们何以被我们用得如此普遍呢？
我来揭示其中的奥妙。赌博的生命力在于：赌场上不分长幼贵贱，身份平等，认赌服输，公平竞争；点球的合理性在于：用它决胜负，凭的是运气，运气对于每个人都是平等的，人为因素被排除在外；投票和抽签运用的普遍性在于：用它们确定结果，遵循的是“多数者得”和“中标者得”的原则，这一原则适用于每个人，只要每个人符合条件都可能被确定。总之，赌博、点球、投票和抽签的共性在于它们都具有形式上的合理性，这种合理性的核心则是机会平等。这体现的正是罗尔斯的实现社会正义的差别原则的内涵：社会和经济资源分配可以不平等，但这种不平等必须与职位相连，而职位必须对所有人都开放。
由此我想到了诉讼，诉讼是现代社会中解决纠纷的最主要的途径，也是最后一道合法救济的屏障，利用它来解决纠纷是现代文明和法治社会的一大标志。人类文明之所以选择它来处理纠纷其根本原因也在于它自身的形式合理性。诚然，诉讼的根本目标是实现社会的实质正义，重新恢复失序的社会关系，但由于人自身的局限，有时通过诉讼并不能实现真正的正义。正如哈耶克所言：所有人的知识都是不完全的，掌握终极真理的先知先觉的天才是不存在的，人总是处于一种相对的“无知”状态，正是存在着这种无知，才决定了人必须遵守规则。人对某一事物的认识是依托于一定的规则、借助事物的外观来实现的，当我们认为某事为“真”时，它并不一定真正为“真”，而只是它符合了我们认定它为“真”的规则和外观而已。比如，当我说在校园里走的人是张三，那么我头脑中就必须先有张三的一系列特征（这一系列特征就表现为一个规则），符合这一系列特征的人才能被我视之为张三。但我对张三特征的认识是不完全的，并且这种认识经常受到许多外界条件的限制和干扰，所以有时我根本无法认识张三或者经常把别人当成张三。对诉讼中的事实的认定也是如此，正是存在着这种无知和认识上的不能，立法者才在诉讼中设立了许多认识规则。诉讼中的事实是能用证据证明或以法律规则推导出来的事实，如果不能用证据证明或法律规则推导出来的“事实”，哪怕即使是“事实”，也不能算作“事实”。从另一个角度讲，如果法官离开了证据和法律，即使客观事实存在，通往实质正义的大道向他敞开，他也无法认知。正基于此，“谁主张谁举证”、“以事实（即证据）为根据，以法律为准绳”是现代司法的根本原则。
因此，诉讼之所以能作为解决社会纠纷的手段就在于它存在这种形式合理性，即在诉前设立一套认定事实、判断胜负的规则，符合规则者胜，不合规则者败，规则对一切人都平等，机会为每个人都开放。在这既定的制度下，在法官中立性的主持下，只要给诉讼双方平等的充分的发言、举证和适用规则的机会，即使在诉讼中未实现实质正义或经济受损的人也往往认为这是公平的，因为每个人的都有这样认识和预期：法官对任何人在任何情况下都不能突破证据和法律来裁决；即使今天我因规则而受损，或许明天我会因规则而受益，即使这次他因规则而受益，或许下次他因规则而受损。从这个意义上说，即使中世纪的流行欧洲的野蛮的“神明裁判”就当时的审判水平、侦破技术和人们的认识能力而言，也有其存在合理性。因此，我们说，不能达到实质正义的司法人们是可以接受的，连形式合理性都不具有、连形式正义都不能实现的司法则是人们不能原谅的，我们通常所说的“审判不公”、“司法腐败”指的就是司法不能实现形式正义的情况。缺少形式合理性的司法在正义上甚至比不上赌博。
目前我国司法存在的最大问题莫过于诉讼中形式合理性的缺失，这种缺失直接导致了民众对司法的不信任，其后果，一方面表现为许多人不愿通过诉讼来解决纠纷，另一方面表现为上访案件的数量急剧增加，同时以暴制暴的私力救济形式、甚至运用黑社会手段催要债务等现象在某些地方也多有发生。如前所述，利用诉讼解决纠纷是现代文明和法治社会的一大标志，如果欲实现司法的权威，欲将更多的纠纷纳入诉讼的轨道，消弭诉讼中的形式不合理现象是解决问题的关键所在。