三问“鸿茅药酒事件”

这两天，因跨省抓捕医生而引发的对鸿茅药酒铺天盖地的质疑，终于得到了权威部门的回应：4月16日，国家药监局发文：要求内蒙古食品药品监督管理局责成鸿茅药酒就虚假广告问题做出解释，审批广告不得超出说明书（功能主治）的文字内容，不得误导消费者。另外，国家药监局“已组织有关专家，对鸿茅药酒由非处方药转化为处方药进行论证”。

随后，4月17日，“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”的剧情也出现了反转：公安部立即启动相关执法监督程序，责成内蒙古公安机关对该案依法开展核查工作；同时，内蒙古自治区人民检察院指令凉城县人民检察院：将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。目前，谭秦东辩护律师正在赶往凉城为之办取保候审手续。

对于该起事件，有关部门的反应不可不谓迅速；然而，回顾整起事件，就这样一个有着数千项违法记录的厂家，居然还能将其广告送进“国家品牌计划”，并驱使当地警方千里出击维护其“商誉”，其背后的原因不能不让人反思。

鸿茅药酒含有《医疗用毒性药品管理办法》明确列举的医疗用毒性药品，根据《广告法》，其无权做广告。鸿茅药酒含有多种有毒成分，尤值得注意的是“附子”“半夏”这两味中药，根据《医疗用毒性药品管理办法》（88年制定的行政法规），两者均属于医疗用毒性药品；而《广告法》第15条规定：医疗用毒性药品不得作广告。故而，从严格执行广告法的角度看，鸿茅药酒不得做广告。

同时，《广告法》第16条禁止在药品广告中利用广告代言人作推荐、证明，也禁止对疗效作出承诺；但鸿茅药酒的广告聘请了多位名人作代言，并且还有“每天两口，把病喝走”“一药治多病，一药贯通三焦，多病同治，慢病快治”这类承诺疗效、包治百病的广告词，明显构成虚假广告。

根据《广告法》第56条：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”据了解，早在2015年，影视明星陈宝国代言的鸿茅药酒广告就曾被上海市工商局立案查处，成为新广告法实施后的“违法广告第一案”。

此外，《广告法》第16条还规定，药品广告应该显著标明禁忌、不良反应，非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。但鸿茅药酒的植入广告对产品的禁忌人群和不良反应提醒等，并未见相关提醒。据国家药监局最新披露的情况，2004年至2017年底，国家药品不良反应监测系统中，共检索到鸿茅药酒不良反应报告137例。不良反应主要表现为头晕、瘙痒、皮疹、呕吐、腹痛等。有如此显著、频繁的不良反应，为什么不依法在广告中注明呢？

当然，也有部分法学界人士提出，“关于药品广告的，其中没有考虑到中药和西药的区分，严格意义上说是立法上的一个漏洞。”但是，笔者且问：在《广告法》不修改的情况下，含医疗用毒性药品、未标明不良反应的中药凭什么做广告？

实际上，不管中药还是西药，都可能具有不良反应，所以广告法再怎么补“漏洞”，也不应仅让西药公示不良反应，而让中药豁免于外，否则就是对人民生命健康权益的无视。在这方面，鸿茅药酒已经给我们上了生动的一课。

更为可怕的是，鸿茅药酒的广告还极度弱化其药品属性，给公众造成“保健品”的印象，属于带有严重误导性的虚假广告，将健康人群的人身权益也置于险境。譬如，有广告就称：“每天两口，健康长寿”，同时还打“亲情牌”，提倡送亲友，“又是一年春来到，父母健康选鸿茅，鸿茅中华老字号，爱护爸妈更周到，一瓶鸿茅酒，天下儿女情”。在一些电视剧画面中，鸿茅药酒常常和食物一起摆在餐桌上，剧中人物不论男女老少经常端起杯将鸿茅药酒一饮而尽。

据《人民日报》下属的《健康时报》披露，在过去10 年间，据不完全统计，鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等25 个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630 次，被暂停销售数十次。《药品管理法》第59条规定：“药品广告须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，并发给药品广告批准文号；未取得药品广告批准文号的，不得发布”。鉴于鸿茅药酒的违法行为如此频繁，是否应授予或继续授予其药品广告批准文号，答案是不言而喻的。

2017年12月19日，谭秦东在美篇APP发文《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》，称“中国神酒，只要每天一瓶，离天堂更近一点。”“广告屡禁不止，为何？巨大的商业利润，幕后的推广公司。是时候让鸿茅药酒消停一下了。”同时，谭秦东以一些学术刊物上的资料为佐证，证明老年人长期饮酒的风险。通过警方调查，谭的文章被点击2075次，被网友分享120次。文章发出后，有两家企业取消了鸿茅药酒订单，厂家损失额为1377156元。谭的上述行为是否构成损害商品声誉罪？

根据《中华人民共和国刑法》第221条规定，损害商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。这里所谓“商品声誉”，是指社会公众对一经营者的商品性能、品质所给予的社会评价，即该商品在经济生活中的地位。

损害商品声誉罪在客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。包括三个要素：

损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面是故意，表现为行为人明知行为会发生损害他人商誉、扰乱竞争秩序的结果，仍追求结果发生的心理态度。一般而言，行为人捏造并散布虚伪事实损害他人的商品声誉，动机在于降低他人的竞争能力，从而使自己战胜竞争对手获得经济利益。但也不排除行为人具有嫉妒、泄愤报复、非法牟利等其他动机，特定的动机不是构成损害商业信誉、商品声誉罪必要构成条件，不影响定罪。

聚焦到本案中，谭秦东将鸿茅药酒称之为“来自天堂的毒药”，显然会对厂家商品声誉造成损害，进而导致其经济上的损失；但是认定损害商品声誉罪的关键在于是否有“捏造”行为。笔者以为，综合整个案情，特别是鸿茅药酒厂家做虚假广告在先的情况，谭秦东的“毒药”表述至多只是针对虚假广告的善意的、艺术性警示，且有客观的学术论证，不能被归入“捏造”范畴。

诚如上文所言，鸿茅药酒在广告中作虚假宣传，遭到各地行政机关2000多次处罚，却仍然大行其道；而谭秦东只是在2000字的小文章中对虚假广告屡禁不止表达了质疑，其将“鸿茅药酒”称为“毒药”的表述，充其量只能算对违法广告不满情绪的宣泄。

而且，作为一名拥有医师资格的人士，他也比较清楚地知晓鸿茅药酒的使用禁忌，所以在文章的正文部分通过一系列学术论证来证明老年人不适合饮用，以防止他们被虚假广告误导。他所依据的资料也都是有迹可循，绝非凭空捏造的。

从客观的论证结果来看，对于一群特殊的老年人而言，鸿茅药酒就是“毒药”。而其文章的立意，就是要提醒他们不要因广告的误导或营销人员的不实推荐，将鸿茅药酒视为“保健品”，长期服用从而给生命健康造成难以挽回的影响。结合上下文看，文章标题中的“毒药”至多只能算文艺性的提醒，不能当做捏造的事实。

在主观上，谭秦东也不具备捏造的故意，其与鸿茅药酒的厂家之间不存在竞争关系，发帖不能给自身带来收益。他的发帖行为主要是基于医生的职业道德，在主观方面既是表达不同的学术性观点，也是在虚假广告屡禁不止时对公众的善意提醒；而非损害厂家的商誉。因此，结合主客观两个方面，谭秦东的损害商品声誉罪是不成立的。

近年来，地方警察为当地官员、支柱型企业跨省抓捕吐槽者的事件频发，舆论斥之为“滥用警权”。而该起事件引发全国上下的高度关注，与这个背景是分不开的。

根据凉城县人民政府官网的公开信息，2016年1-10月份，全县财政收入累计完成89019万元。在国税部门，内蒙古鸿茅药业有限公司上缴税收2680万元。鸿茅药酒经营主体公司曾在2017年8月进行IPO辅导备案，有意在主板上市。可见，鸿茅药业无疑是当地的支柱性产业。

本来，对于一个普通的企业而言，在出现商誉受损的情形时，首先应通过协商、投诉或者民事诉讼来解决争议，完全不必让警方大动干戈，搞千里跨省抓捕；但是，对于鸿茅药业这样一个支柱性企业，却获得了“超国民待遇”，当地警方直接冲在企业前面，不分发帖人是情绪化表达还是故意捏造，也不问客观上是否有资料论证，主观上是善意还是恶意，更不反问本地企业是否违法在先，一律以刑事犯罪处之。

这样做似乎可以达到“震慑”效果，实际上却可能让警方陷入公信力危机，并从根本上破坏了当地的法治生态和营商环境。最终，对于本地企业而言，也是有百害而无一益。