互联网时代诈骗罪理论与实务 | 首届盈科全国青年刑法学者实务论坛

中国法律评论

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

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2019年9月21日，由北京大学刑事法治研究中心、北京市盈科律师事务所主办，浙江大学光华法学院承办，《刑事法判解》编辑部、北京大学出版社协办的首届盈科全国青年刑法学者实务论坛在浙江大学之江校区小礼堂隆重举行。本次研讨会主题为“诈骗罪的理论与实务”。来自学术界、实务界和企业界的近百位学者共聚一堂，共同研讨互联网时代诈骗罪理论与实务中的前沿问题。

开幕式

论坛开幕式由浙江大学光华法学院李世阳副教授主持，由浙江大学光华法学院王敏远教授代表浙江大学光华法学院致辞。随后北京市盈科律师事务所名誉主任郝惠珍律师与北京大学法学院车浩教授致辞。

图 1 浙江大学光华法学院副教授李世阳

李世阳教授开幕主持。李世阳教授首先以“山民”开场，欢迎与会嘉宾来到之江加入“山民团队”，同时也以“山民”所意味的“平等的地位和淳朴的学风”来形容所有的嘉宾、会风以及我们的会议组织。随后，李世阳教授大致介绍此次青年刑法学者实务论坛的起源发展，介绍了主办方、承办方以及协办方，并对论坛的发起人车浩教授与赵春雨主任的倡言组织，对刑事法泰斗陈兴良教授以及梁健庭长、周德金庭长等实务界代表的积极支持表示衷心感谢。

图 2 浙江大学光华法学院教授王敏远

王敏远教授致辞。王敏远教授首先代表浙江大学光华法学院对本次论坛的召开表示祝贺，对陈兴良教授等刑法学界大咖以及众刑法学界青年学者的到来表示热烈欢迎。

随后他围绕本次论坛提出了自己的“三句话”。

第一句是：这些年轻刑法学者聚在一起，一定能碰出很多火花来。法学包括刑法学学科具有两个比较显著的特点，一个就是需要在既定的秩序中寻找矛盾、问题、例外，而年轻人面对这种紧张关系更有发现力、敏锐度。另一个就是刑法学是一个能向其他法律规则、向其他社会规则等吸取营养的学科。在这个方面，他认为年轻的学者也都有着自己的优势。

第二句话是：代表刑事诉讼法学界，从刑事诉讼的角度看刑事一体化。王敏远教授表示刑事诉讼法学有很多问题需要刑法学来帮助解决，其中有老问题、也有新问题。他期待刑法学者在这个实务论坛中，以后类似“无期徒刑基础刑折扣”等实务问题，也能能够打开门，让刑事诉讼法学界也能参与进来跨界学习。

第三句话也是结尾，王敏远教授预祝会议取得圆满成功，同时希望大家也趁此机会到杭州看看。既不要辜负时代对青年学者的期待，也不要辜负杭州美景对大家的欢迎。

图 3 北京盈科律师事务所名誉主任郝惠珍

郝惠珍主任致辞。郝惠珍主任首先代表北京市盈科律师事务所对参与会议筹备支持的各单位及专家学者表示衷心的感谢，也对各位参会来宾表示热烈欢迎。

郝主任首先指出时代发展与刑法学研究发展的关系。从1979年到2019年，随着社会与情势的变迁，刑事、政策和精神也审时度势发生了重大变化。而学者们的刑法学研究也随着时代更新，反过来推动立法修改、司法改革，推动时代发展。

郝主任还指出了青年刑法学者所应承担的使命与责任，即既要积极探索根植于中国本土实践的刑法理论，又要强化重视学科之间的融通、对话与交流，从而进一步促进刑法理论与刑法实践的学术研究。

最后，郝主任还说明了盈科的优势、理念、责任以及对此次论坛的期待。盈科将充分利用规模化、专业化、品牌化和国际化优势，为全社会提供服务，承担责任。盈科希望将此次论坛打造成品牌，为青年刑法学者打造专门的学术舞台，通过论坛探索出理论与实务结合、互助、共赢的新路径，为营造良好的法制环境作出盈科人的贡献。

图 4 北京大学法学院教授车浩

车浩教授致辞。车浩教授在首届论坛的开幕式上，首先阐明了此次论坛的由来和宗旨。“青年学者实务论坛”的关键词有二。

一是“青年”，体现在专门邀请89后的青年学者作为论坛主角，70后以及更年长的学者都是甘当绿叶来衬托支持。学者的青年时期是最有活力创造力的时期，但往往也是事业刚起步条件最艰苦、也最需要支持的时期。目前各种刊物和会议等学术舞台给青年学者的表现空间较为逼仄，久而久之，不仅会把青年学者最有激情与创见的火花扼杀，也不利于学科的学术积累与传承。因此，发起一个为青年刑法学者专门打造的平等交流的学术平台，具有重大和长远的意义。

关键词之二为“实务”。车浩教授认为，要将理论与实务结合起来，特别是青年学者应当积极利用国内外前沿理论研究本国案例，并汲取实务经验创新理论。要立足本土发挥理论上的创造力，让未来的中国刑法学走出自己的路。“青年刑法学者实务论坛”不仅是青年与实务的双赢，而且必将带来中国刑法学发展的真正希望。

最后，车浩教授对与会各方都表示了真挚的感谢，并预祝论坛圆满成功。

第一单元典型案例讨论

案例一：偷换二维码案

图 5 华东政法大学法律学院于改之老师、北京师范大学刑事法律科学研究院赵书鸿老师

第一单元案例1由华东政法大学法律学院于改之老师、北京师范大学刑事法律科学研究院赵书鸿老师主持。

徐凌波老师以《电子支付环境下财产犯罪成立的难点与问题》为题，以置换二维码案为例作主题报告。徐老师首先指出，传统的财产犯罪理论在遇到互联网技术时显示出其保守、陈旧和不足的一面，互联网技术的兴起给财产犯罪的理论提出了许多新的挑战，其中大部分问题难以从德日既有的刑法理论中找到现成的答案。

图 6 南京大学法学院徐凌波老师

随后，徐老师对财物概念和盗窃罪与诈骗罪的区分标准这两个前提性问题展开探讨。

徐老师指出，中国刑法理论当前普遍肯定财产性利益属于财物，在此基础上，侵犯财产性利益的行为应当进一步受到具体罪名构成要件要素的全面检视，并且此前从德日所继受的盗窃罪理论都需要进行系统性地重新审视与修正。徐老师也指出了我国刑法理论与实务在具体案件中采取罪名比较的分析方法时可能出现的缺陷，分别从两项罪名的一般原理出发，提出两项罪名的界分标准，再以置换二维码案为落脚点，指出在本案中单独讨论行为是否满足诈骗罪、盗窃罪的成立条件或许是更为可行的方案。

接下来，徐老师就本案是否成立诈骗罪与盗窃罪做了分析。

徐老师指出，在偷换二维码案中可以考虑两种情形成立诈骗罪的可能性：①行为人通过二维码的调换，使顾客陷入认识错误并进行支付，支付导致了商家的财产损害；②行为人通过二维码的调换，使商家陷入认识错误，并指示顾客向错误的二维码所对应之账户付款，使自己原本的债权请求权无法实现，产生了财产损害。并讨论了三个问题：①二维码的调换是否足以被认定为欺骗行为；②在第一种情形中，作出财产处分的是顾客，而遭受财产损害的则是商家，因而需要考虑其是否满足三角诈骗的成立条件，尤其是顾客的处分行为是否能够归属于商家这一根本问题；③在第二种情形中，商家的指示付款行为是否是刑法意义上的处分行为。

徐老师指出，盗窃本质上是一种将被害人占有的财物移转占有的行为，商家在此类案件中对于钱款自始至终不曾占有，所以也不存在转移占有的可能；本案判决在对于债权这种财产性利益的占有以及如何转移的问题上仍然欠缺足够充分的说理。徐老师认为，占有概念的扩张与观念化混淆了两种不同的转移概念，会导致盗窃罪构成要件的口袋罪化；不能将所有财产性利益变动的外部形态统统归诸于“占有转移”，财产罪的成立在客观层面仅要求财产损失和因果关系是完全不够的。

最后，徐老师表示，通过在立法上明确财产犯罪的构成要件，或者单独设立一个利用计算机侵犯他人财产性利益的构成要件，是更为妥当和合理的解决方式。

图 7 北京大学法学院博士研究生蔡颖

蔡颖老师报告的题目是《论偷换二维码行为的刑法定性》。报告通过对偷换二维码行为的刑法定性对相关问题的实务以及学理上的观点进行梳理，发现其理论上的困境，借此发现一种特殊、未被人重视但是没有超过诈骗罪本来的构成要件的诈骗类型，即“以债权实现为对象的诈骗”。蔡颖老师先对从结论上站不住脚的盗窃罪的缺陷进行批驳，分别批判了“盗窃货款说”与“盗窃债权人地位说”。

关于盗窃货款说的批判理由：一方面偷换二维码非实行行为而是预备行为、不符合秘密性构成要件；另一方面商家从未占有货款，并非盗窃的被害人。关于盗窃债权人地位说的批判理由，一方面“二维码案”中的债权人地位并未被盗走，另一方面如果按照盗窃债权人地位说，会存在一个既遂问题。只能说是“盗窃货款说”对另一种说法，同样不能成立。其次，蔡颖老师对诈骗说的论据进行批判。分别指出了“一般诈骗说”、“三角诈骗说”、“新型三角诈骗说”的理论缺陷之处。报告中，他认为一般诈骗说采取顾客有认识错误的观点是错误的，如果考虑到顾客的交易目的已经达成，不可能认为顾客有法律有关的错误。

蔡颖老师着重指出：1.二维码背后的权属关系并非顾客的认识内容；2.顾客并无核实义务；3.从民事关系上看，损失由商家承担。顾客对二维码的真实性的错误不属于诈骗罪的受骗人错误。因而“一般诈骗说”前提不成立。另外，蔡颖老师还着重对新型三角诈骗说进行了描述与批判。

最后，蔡颖老师站在已有的诈骗说的结论上寻找已有的其他论据来支撑诈骗罪成立的根据。他个人倡导“以债权实现为对象的诈骗说”，指明了此种学说存在合理性，包括以下三个角度：1.以存在合法的债权为前提；2.受骗人处分的是债权；3.最后的行为人得到的却不是债权，而是债权所指向的具体的财产。他还指出此理论所面临的两个障碍：交流与素材同一性。并对症下药对此学说进行辩护。

图 8 中南财经政法大学法学院王复春老师

王复春老师对蔡颖老师的报告进行点评。在点评中，王复春老师首先对案件进行概括，提炼出核心事实：在顾客购买货物，商家使用支付宝/微信二维码收取货款转入的这个交易方式之中，行为人用自己的二维码覆盖了商家的二维码，不知情的顾客按照商家的指示将货款转入行为人的账户中。

其次，王复春老师沿着报告的思路，对其论点论据做一个仔细的检讨。提出了不同的观点与可能的补充：有关“一般诈骗说”：王复春老师不认同蔡颖老师对于“一般诈骗说”采取顾客有认识错误的批判。他认为不构成一般诈骗罪的根本原因在于顾客虽然有错误，但通过处分行为并未对顾客产生任何财产损失。很难认为是一种针对顾客具有实质风险的诈骗行为。有关“三角诈骗说”：王复春老师认为蔡颖老师对“新型三角诈骗”的批判是不合理的，并从货款角度以及诈骗素材同一性视角指出他所认为的三角诈骗中存在的问题。

最后，王复春老师提出了自己的观点：认为本案应当成立诈骗罪，但是应该是全新的一个诈骗。其新在于：1.侵害的对象是商家的货物。顾客货款、商家债权没有受损；2.实行行为是利用对顾客的欺骗而实现的间接正犯的一种诈骗行为；3.从货物损失来看，应该采用一种动态的判断观点；4.违法所得的认定上，存在通过诈骗获取货物、通过货物与货款实现了交换（同时隐瞒犯罪手段）两种结果。

图 9 华东政法大学法学院蒋太珂老师

蒋太珂老师对徐凌波老师以《电子支付环境下财产犯罪成立的难点与问题》为题的主题报告进行了点评。蒋老师首先肯定了徐老师所做报告的丰富性和启示性，提出了报告具有的三个特色：①方法论意识；②命题意识；③评价的精准性。

随后，蒋老师通过以下三个方面提出了点评：①明确徐老师的方法论意识的实质内涵；②基于徐老师的方法论意识对实际案件进行的分析提出疑问；③对于徐老师基于立法论提出的观点提出疑问。

蒋老师对徐老师认为本案不构成诈骗罪的分析提出了三点意见：①蒋老师提出，徐老师认为本案不构成诈骗罪的理由在于，她提出区分的两种行为类型都建立在认为置换二维码案中商家损失的是债权这一前提之上，但蒋老师对于这种观点持保留态度；②蒋老师提出，徐老师认为诈骗罪是被害人自我损害型和交往沟通型犯罪，但并未给出充分的说理论证；③蒋老师提出，徐老师的很多理解都是基于德国刑法理论反思我国继受的日本刑法理论，但基于普遍的教义学方法建构的教义学知识可能只是一种地方性知识，并不必然存在日本优越于德国或者德国优越于日本的先验性结论。因此，如果不澄清我国刑法规范和德国解释论的契合性，徐老师以德国刑法理论为基础展开的很多论证未必具有天然合理性。

蒋老师赞同徐老师“盗窃罪的移转占有在被害人没有获得所有权的情况下不可能发生”的观点，并由徐老师开展的对电子支付环境下虚拟财产的占有的论述出发，通过类比思考和对盗窃罪应当具有的类型构造的重新建构，得出了“虚拟财产中移转占有必须建立在虚拟财产利益的实质丧失”这一结论。

图 10 浙江省高级人民法院刑二庭副庭长周德金

周德金法官对徐凌波老师和蔡颖老师的论文进行点评。在对徐老师报告的点评中，他首先赞扬了徐老师理论功底扎实，思考缜密、前沿，尤其是对财产概念、盗窃与诈骗的区分标准、三角诈骗等问题都做了深入剖析。并指出其报告中的精妙之处：1.徐老师提出的“盗窃与诈骗之间仍然存在想象竞合的可能性”以及“偷换二维码的行为本身是否属于诈骗行为”等观点，十分值得研究。2.周庭长认为徐老师从德国刑法教义学出发，从占有到处分，对盗窃与诈骗的各个侧面都做了认真的解释，值得充分肯定。这也给他本人很多启发。3.他表示徐老师提出的“侵占—盗窃—抢劫的三级罪名体系”，这是一个新的观点，对于司法实践是有启发的。

其次周庭长指出他对有些观点还存有疑惑与保留空间：1.“沟通”是否足以纳入诈骗的构成要件之中？有待理论实践进一步检验。2.侵占权是所有权转移模式。这种情况下，如果解释占有即为所有权转移，特定物是不是在民法上能找到依据？3.报告中提出从盗窃罪的一般原理来看，第三人的行为是否打破被害人占有。他还不太能理解这个意思。因为盗窃和诈骗都是打破对他人财产的占有。4.在目前情况下偷换二维码取财的情况不能定罪，他认为这首先要考虑合理性和可罚性问题。认为无罪是有问题的。

在对蔡颖老师报告的点评中，他首先表示对蔡老师的观点，司法实务接受起来比较容易一些。逻辑性强、说理充分，并指出其报告中的有理之点：1.蔡老师对盗窃说的漏洞分析说明了秘密性不是区分标准，这是对的。2.债权人地位没有被盗窃也是正确的，债的请求权从始至终都属于商家。3.蔡老师对瞬间占有的观点进行了批驳，周庭长认为是正确的，瞬间占有是伪命题，占有是一种状态。其次周庭长指出报告中也有一些问题值得商榷：如报告中指出张明楷老师的新型三角诈骗有缺陷，但对张老师理论缺陷的论证还不是很充足。再如蔡老师提出以债权为对象的诈骗这一新说。周庭长表示对这个问题的阐述不够透彻等。

案例二：一元夺宝案

图 11 复旦大学法学院杜宇老师和华东师范大学法学院柏浪涛老师

第一单元案例2由复旦大学法学院杜宇教授与华东师范大学法学院柏浪涛老师主持。

图 12 天津财经大学法学院邹兵建老师

邹兵建老师以《论诈骗罪中的财产处分行为——以最高人民法院第 27 号指导案例为切入点》为题作主题报告。

邹老师首先明确，财产处分行为是理解诈骗罪的关键之所在，同时也是区分诈骗罪与盗窃罪的关键之所在，关于财产处分行为在诈骗罪构成要件中的要素定位，理论上存在结果要素说和行为要素说两种观点，但是这两种观点都会陷入难以克服的解释困境。

由此，邹老师提出，在诈骗罪的构成要件中，存在两种不同的财产处分行为，分别是作为欺骗内容的财产处分行为和作为欺骗效果的财产处分行为。前者是诈骗罪行为要素的关键性内容，后者属于诈骗罪的结果要素。由此，可以化解在如何区分诈骗罪与盗窃罪问题上的通说观点即处分行为说所面临的正当性危机。财产处分意识是否必要的问题，实际上就是财产处分行为与财产处分意识的关系问题。

在这个问题上，邹老师认为应当坚持处分意识必要说，而在财产处分意识需要达到何种程度的问题上，应当坚持极端缓和的观点，即只要被害人认识到自己在处分财产即可，无需其对被处分财产的性质、数量、质量、价值等信息有全面、正确的认识。在坚持财产性利益可以成为盗窃罪的犯罪对象这一立场的前提下，被害人是否采用了新型支付方式，并不会对财产处分意识是否必要以及需要达到何种程度的判断产生实质性的影响。

最后，邹老师得出结论：在臧进泉等盗窃、诈骗案中，针对所谓“盗窃事实”这一部分的案情，行为人应当构成诈骗罪而非盗窃罪。

图 13 复旦大学法学院袁国何老师

袁国何老师报告的题目是《论诈骗罪中的处分意识》。报告大致分为三个部分：1.为何会想出这个问题；2.处分意识是否必要；3.处分意识如何判断。其中着重于第二第三部分。首先，关于为何会想出这个问题，袁老师指出27号指导案例引发的刑法学界争论并分析了此案件涉及到的不同层次问题：利益盗窃是否成立、处分意识必要性证明问题、处分意识判定问题等。其次，袁国何老师就处分意识必要性证成问题，大致梳理了当前学界关于此问题的研究现状。

之后，他指出自己支持处分意识必要说，并分别论证处分意识不要说存在的问题以及处分意识必要说的证成。他指出处分意识不要说的问题主要在：1.处分意识不要说无法妥当地区分盗窃罪与诈骗罪；2.否定处分意识必要性又承认权利人同意排除打破占有，自相矛盾；3.处分意识不要说的具体论证存在一定的方法论问题。而对处分意识必要说的证成主要是从处分人自我财产权对自我行使角度来论证的。

最后，也是最重要的部分，在处分意识如何判断上，袁国何老师先总后分，先大概讲解处分意识的含义界定，然后具体讲解了处分意识的内容判断：一是处分的占有归属问题，二是处分意识的财产意义的认知，三是处分对象的认知。其中袁老师着力对最为艰难、核心的处分对象认知部分进行了具体分析：1.价值：对财产价值的认识偏差不会影响处分意识成立；2.数量：对数量的判断而言，需要根据一般的交往规范来看，不能一概而论；3.种类：类似对数量的判断标准。

图 14 安徽大学法学院储陈城老师

储陈城老师对邹兵建老师所作的以《论诈骗罪中的财产处分行为——以最高人民法院第27号指导案例为切入点》为题的报告进行点评。

储老师首先肯定了邹老师严谨细致的态度和深厚的刑法教义学功力，将这篇论文称为“细密理论推理又极具实践功能的教义学良作”，并梳理和概括了文章的论述思路，绘出了直观明了的结构图。

随后，储老师针对邹老师提出的“把实行行为的定性完全交给行为人”的行为定性方法提出两点疑问：①按照传统的对于诈骗罪的理解，是否一定会得出与邹老师不一样的结论；②根据邹老师“作为欺骗内容的财产处分行为是主观内容，而作为欺骗效果的财产处分行为是客观内容”的观点，因为主观内容不易把握，所以要通过客观内容反推，这是否会使人陷入“被害人的行为影响行为人的实行行为”的阴霾之中。

最后，储老师对于邹老师关于处分意识的论述内容提出了新思路，认为可以参考日本学界在处理处分意识必要说和不要说的争论时的各方观点。

图 15 西南政法大学法学院姚万勤老师

姚万勤老师首先指出袁国何老师的行文特色：1.袁老师通过对27号指导性案例的思考指出问题点；2.他通过演绎推论手段说明处分意识不要说的缺陷，并说明处分意识必要说的优势；3.袁老师在处分意识的判断上认为，处分意识是相对于客观的处分行为而言的，只要权利人明确认识到自己的行为移交了一定财物的占有或其他支配力，只要权利人对财物的本体属性有清晰认知即可。

其次，姚万勤老师梳理了发展现状，肯定了处分意识的合理性。并充分说明了行为客观面在区分诈骗罪与盗窃罪时尚有不足，需要植入处分意识来判定。

再次，姚万勤老师与袁老师就处分意识采取必要说还是不要说上有着不同的观点。他认为处分意识必要说未必比处分意识不要说具有天然优势。主要理由有下：1.财产存在形态发生变化所致行为人对具体财物的认识方面存在困难；2.立法原因所致对财产性利益能否成为盗窃罪对象上存在争议，就特定对象的财产罪的对象来说，处分意识不要说未必不可取。

最后，姚万勤老师认为袁老师报告理论基础的妥当性有待商榷，并从“被害人损失是否应归于财产性利益”、“盗窃财产性利益是否成立盗窃罪”、“以上问题与报告主旨处分意识是否必要不存在实质性关联”三个角度环环相扣。

图 16 杭州市下城区人民检察院公益诉讼检察部主任胡宇翔

胡宇翔主任对邹兵建老师和袁国何老师的报告进行点评。胡主任感谢两位学者向实务界分享来自德日的各类案例，并展示了在实务操作中面对财产犯罪欺盗结合现象的具体处理办法——先明确行为人在获取财物时采取了怎样的关键性手段这一做法，然后再结合被害人是否有处分意识加以分析和判断。

胡主任同时建议，在讨论财产犯罪问题时，除了引用德日的先进理论外，也可多关注地方交易习惯和交易方式。最后，胡主任提出，希望通过这次会议能有更多的法学专家和青年学者能够为实务办案提供更多的帮助，让案例为理论研究所用的同时，也能更多地将先进理论用于指导实践。

自由讨论

提问一：

图 17 清华大学法学院劳东燕老师

劳东燕老师提问：如果按照凌波老师报告的现有思路，未来这一类财产性数据方面的犯罪，有没有什么具体的构想？徐凌波老师回应：一方面，徐凌波老师表示她个人对于财产罪的立法有比较极端的观点，认为这个问题不是解释论上的问题，而是需要从立法上去明确的问题。

图 18 南京大学法学院徐凌波老师

另一方面，徐凌波老师认为电子支付有关的犯罪行为没有办法容纳到原来的盗窃罪诈骗罪的理论中。对于今后立法，第一要明确我们国家的构成要件行为方式的描述。第二，关于电子诈骗，可以利用刑法第287条现有规定,并表示今后可以努力的方向是将287条上升到独立的、类似于计算机盗窃的构成要件。

提问二：

邓毅丞老师提问：关于邹老师的文章，如果按诈骗罪定，模糊化的边界在哪里？

邹兵建老师回应：只要意识到自己在处分钱，就认为其有财产处分意识，可以构成诈骗。

图 19 杭州师范大学沈钧儒法学院邓毅丞老师

提问三：

主持人柏浪涛老师提问：陈兴良老师如何看待臧进泉案例被选入指导性案例？陈兴良老师回应：首先，陈兴良老师谈到指导性案例功能性问题。陈老师认为指导性案例具有创制规则的功能，通过指导性案例来创制更具体、细致的规则，来弥补法律框架的解释空间。此外陈兴良老师还从臧进泉案例出发，指出如何“让理论与司法解释、指导性案例创制的规则间形成良性互动关系”，这点值得继续探讨。

图 20 北京大学法学院陈兴良老师

其次，陈兴良老师重点评价了“偷换二维码案”这个案例，大致说明了在涉及到在网络电子支付的环境下，传统的诈骗构成要件难以容纳新型电子诈骗犯罪，在这种情况下理论如何更新如何发展。最后，陈兴良老师还指出了理论与实践的关系以回应与会实务人员的期待。他指出：理论永远应该走在实践前面，走得远一点快一点。同时要尽可能弥补“抽象理论转化为能为实践服务的规则”之间存在的距离。

图 21 北京大学法学院车浩老师

自由讨论环节的最后，车浩老师对整个第一单元做了一个反思总结，围绕本次论坛“实务”这一主题，就报告的共鸣性、提问环节热烈度以及展示生动性提出了几点值得改进的地方。车浩老师认为年轻人都有成长的空间，值得打磨，并对此提出了自己的期待。

第二单元论文午餐会

图 22 西北政法大学付玉明老师与中国社会科学院法学研究所李强老师

第二单元由西北政法大学刑事司法学院付玉明老师与中国社会科学院法学研究所李强老师主持。

图 23 华东政法大学法律学院马寅翔老师

马寅翔老师报告的题目是《论诈骗罪中的财产处分行为》。马寅翔老师首先指出了他以处分权作为研究对象的原因，主要分为以下三点：

一为出于区分间接正犯型盗窃罪与诈骗罪的考虑。马老师指出，区分不同财产犯罪的最直接原因，是根据行为类型之间的差异；根本原因是考虑到行为所反映出来的行为人人格危险程度的不同。在他看来，盗窃罪属侵入型财产犯罪，诈骗罪属互动型财产犯罪，由于显示的人格危险性不同而导致了盗窃罪诈骗罪的入罪门槛不同。

二是出于对学界理解处分权时不妥倾向的忧虑。这种倾向可能会导致出现刑法与民法在处分权含义上的混同。不具备民法意义上的占有不妨碍在刑法上认定为诈骗罪。

三是从研究动机来看，要重视中国刑法立法独特性。在此处马寅翔老师就盗窃罪的构成要件上，将中国与德国进行对比，指出了中国在立法、罪状描述、盗窃对象等方面与德国的区别：1.中国无计算机诈骗罪规定；2.规定诈骗罪时采取简单罪状；3.对于取财行为如何定性。财产性利益也可以成为我国盗窃的行为对象。在此区别的基础上指出，从学术研究自主性角度来说在讨论盗窃罪与诈骗罪时，较难吸收德日经验，要完全以我们国家为前提进行一个比较自主性的教义学研究。

其次，马寅翔老师对德国区分盗窃罪诈骗罪的诸多标准进行了一个简要评述，指出标准的存在是为了解决归属问题，财产处分权只适用于三角诈骗类型。

再次，马寅翔老师在结论上赞成密切关系理论，并分别从财物以及财产性利益角度分析此学说的合理性。最后，马寅翔老师对报告进行了总结，并提出呼吁，希望青年刑法学者能够更加关注一下针对财产性利益的新型财产犯罪。把我们国家关于此的理论研究往前推动，从教义学的角度对这些理论中出现的实践难题进行理论上的更新。

图 24 杭州师范大学沈钧儒法学院邓毅丞老师

邓毅丞老师以《财产性利益的刑法保护范围——以诈骗罪的认定为中心》为题作主题报告。邓老师首先提出了五个案例，针对其是否构成诈骗罪展开论述，并由此引出了财产性利益和狭义财物的区分问题。邓老师从有体性说的问题点、事务的管理可能性说的问题点、物理的管理可能性的提倡三个方面，从刑法与民法、客观与主观的角度区分了财产性利益和狭义财物，从而指出诈骗罪的财物包含财物性利益在内，利益欺诈行为可以成立诈骗罪。

随后，邓老师对张明楷教授提出的关于哪些财产性利益可以成为诈骗罪的对象的四个判断标准进行反思，在基本赞同的同时，他也提出，财产权和经济性、管理可能性和取得·损失同时性存在一体化的可能。邓老师认为，财产性利益具有经济性和管理可能性。财产性利益的经济性体现在其具有的可独立交换性、非人格性、合法性；财产性利益的管理可能性体现在其具有的既存性、可转移性。

邓老师指出，经济性的判断要素包括市场交换的独立性、非人格性和法律制约性。据此，以欺骗手段延期债务履行、骗取继承权以及骗免不法债务的情形都不宜认定为诈骗罪。管理可能性的判断要素包括既存性和可转移性。从既存性的角度来看，以欺骗手段产生债权的情形不构成诈骗罪。从可转移性的角度来看，骗取劳务、骗取商业秘密的情形不能认定为诈骗罪。对于骗取虚拟财产的情形，应区分情况对待。骗取网络平台可无限复制的虚拟财产，不构成诈骗罪。骗取平台用户的虚拟财产，可以成立诈骗罪。

图 25 苏州大学王健法学院王俊老师

王俊老师点评马寅翔老师《论诈骗罪中的财产处分行为》，先指出了两人在核心观点上的不同。批判密切关系说，拥护权限理论，并说明了他自己的观点。首先，王俊老师认为马寅翔老师采取的密切关系说的理解上存在问题。在我国比较少见，在我国更多的是一种权限理论。他进一步分析到，不管是二角诈骗还是三角诈骗。都是有处分权人处分财产，只不过前者处分的是自己的财物，后者处分的是他人财物。如果只要求被骗人占有财物即可，可能会彻底架空被害人角色存在的必要性，有可能模糊盗窃诈骗界限。

其次，从盗窃教义学理论出发，王俊老师发现只有权限理论才是可以接受的，因为只要没有得到被害人授权，就是违反被害人意志，符合盗窃罪成立的核心。他反驳了马寅翔老师想从被害人同意达成违法阻却事因，认为此同意本身并不一定会影响我们对盗窃以及诈骗的理解。同时，他对马寅翔老师先架构行为构造，再去框定对象的理解表示不认同。

再次，王俊老师指出，密切关系说针对财物与财产性利益设定两套完全不同标准。财物诈骗采取事实占有标准，财产性利益诈骗采取规范性标准。这种针对同一诈骗罪区分这样一个二元论结构，可能会存在问题。

最后，王俊老师提出了自己的观点。他首先将第三方账户的资金跟银行存款进行区分，认为第三方账户的钱是个虚拟物权。从此区别出发，他提出将此理解为虚拟物权从而纳入盗窃的保护对象的可能性与探讨空间。

图26清华大学法学院马春晓老师

马春晓老师评价邓毅丞老师《财产性利益的刑法保护范围——以诈骗罪的认定为中心》的报告。首先他概括了邓毅丞老师报告的论证思路：核心论点认为应当以经济性与管理可能性为基本标准对财产性利益进行限缩，以保障其在构成要件的功能。在文章末尾，以此种标准，对两个中国司法实践上的判决进行一个展开。

其次，马春晓老师也以这两个案子做回溯性思考，围绕邓毅丞老师的逻辑思路进行三点展开：一是可转移性的内容是什么。马春晓老师民刑对比，质疑刑法在讨论财产利益时特别区分可转移性与不可转移性是否存在逻辑上的问题。与此同时，他将德日与中国对比，指出无论德日，诈骗罪都被视为典型的转移犯罪。此时以此限定犯罪客体，是否存在着把其他构成要件要素要讨论的问题拉入到客体范围内进行讨论的问题。二是可转移性的标准是什么。如何确定妥当地讨论可转移性的标准以方便司法实践作妥当的判例上的思考。三是可转移性和损害性之间到底是什么样的逻辑关系。马春晓老师指出，我们在研究讨论行为客体时，需要顾及到诈骗罪其他客观构成要件要素功能的发挥及存在空间，同时是否要考虑到客体要素存在功能的上限。本应在其他构成要件要素中讨论之物，不宜拿到客体中来一并讨论。

自由讨论

马寅翔老师回应王俊老师的点评，主要就以下几点进行了反驳：1.马寅翔老师表示他在三角诈骗的讨论中，对于入罪而言，要讨论的是被骗人对占有转移是否存在同意，要搞清楚语境。2.马老师就王俊老师认为是“先架构行为构造，再去框定对象”这一看法。指出他在报告中明确表示过，他是在对财产性利益可以成立盗窃罪已经越来越为人所承认这一前提下，再接下来讨论如何通过一个行为构造使得盗窃罪的表现方式尽可能明确化。3.有关“针对同一诈骗罪存在两者区分标准”，马老师表示这并非理论本身存在问题，而是两者本身一个是与事实相关，另一个是规范性的。性质不同判断标准也会存在区别。4.财产损失同一性问题。

第三单元实务案例解剖

案例一：某公司涉嫌“走单走票不走货”诈骗案

图 27 北京大学出版社编辑杨玉洁

第三单元案例1由北京大学出版社编辑杨玉洁主持。案例1由盈科律师事务所（上海分所）康烨律师进行案情简介。分为三个部分，一是案情介绍，二是控辩双方观点，三是本案争议焦点。

图 28 盈科律师事务所（上海分所）律师康烨

一、案情介绍：三个合同关系：BC公司与A公司的买卖合同关系，由BC公司让A公司与上游公司DE公司签订的另一个买卖合同关系，担保方甲与A公司签订的最高额抵押担保的合同。

二、控辩双方观点：控方（公安机关）认为构成诈骗罪：1.A公司与上下游公司的交易模式是“走单、走票、不走货”，上下游公司之间没有真实货物交易，有虚构事实、掩盖真相的行为；2.A公司与下游公司签订《工矿产品销售合同》，并制造下游公司未清偿债务的假象，是为了骗取甲公司履行担保责任，有诈骗罪的主观故意；3.在甲公司申请破产之际，A公司向人民法院申报破产债权以获取不法利益。辩方（律师）认为不构成诈骗罪：1.“走单、走票、不走货”是受法律保护的民事法律关系，属于正常的供应链贸易和担保合同关系，最高人民法院（2014）民二终字第00056号案例的裁判思路表明，不应轻易打破合同相对方的交易秩序。2. A公司没有诈骗故意。3.甲公司管理人有以刑事手段排除民事责任的动机。

三、争议焦点：能否以A公司与下游公司的“走单、走票、不走货”的贸易模式，认定A公司与下游公司的交易系虚假交易，从而认定A公司与下游公司虚构债权债务，骗取甲公司履行担保责任，损害甲公司的财产权。

南京大学法学院控方意见陈述

公诉方认为本案中被告人A公司在合同履行过程中采取欺骗手段，骗取甲公司财物未遂，符合诈骗罪的构成要件。且其不具备阻却事由，应当认定构成合同诈骗罪未遂。

符合未遂的客观构成要件：1、A公司与上下游公司中不存在真实的买卖行为。2、A公司以虚假交易外表欺骗甲公司签订抵押合同。甲公司提供的抵押物权仅仅担保长期供货合同及其项下各具体供货合同产生债权。然而甲公司担保的一直都是存在钱货交易的买卖合同，基于错误认识签订抵押合同。3、A公司以欺诈手段虚报的破产债权。上中下游的合同名为买卖实为融资拆解，A公司以买卖合同外表骗取抵押担保，以其伪造的买卖合同债权为内容，以之前骗取的抵押合同为依据，要求债权清偿，产生财产损失的具体危险，应当认定为合同诈骗的实行行为。结果未产生，但涉案金额巨大，应当纳入处罚范围。

图 29 第三单元案例1南京大学法学院控方

符合未遂的主观构成要件：争议在于A公司是否具有非法占有目的。A在抵押时属于明知，却故意隐瞒真相骗取甲公司签订抵押合同。在下游公司明显出现给付不能的时候继续交易，并且持续向上游公司垫付货款，伪造正常货物买卖外观。凭借与甲公司的债权凭证申请债权清偿，企图骗取甲公司财产，应当认为具有占有甲公司财产的非法目的。

图 30 第三单元案例1控辩双方

浙江大学光华法学院辩方意见陈述

补充：根据现有证据，无法证明A公司与下游公司向甲公司隐瞒交易过程中无货的事实，相反甲公司的实际控制人与下游公司还是亲属关系。认为公诉方缺乏事实与法律依据。

辩护意见：1、“不走货”不代表实为借贷。我国对“走单走货不走票”的行为没有明确强制性规定，买卖合同系双方真实意思表示，不违反强制法规定，合法有效。实践中通过转移货权凭证的方式交易库存货物或大宗货物是国际常见形式。符合国际案例交易习惯。2、即使实为借贷，从法秩序统一的角度而言，A公司行为也不应当入罪。在民法领域中，A公司的行为应当被评定为合法的民事行为，因此在刑法领域自然不能简单地认为A公司的交易行为会构成诈骗罪，否则会破坏法秩序的统一。

图 31 第三单元案例1浙江大学光华法学院辩方

3、A公司行为不构成诈骗罪，根据我国刑法第224条规定，A公司行为并不符合前四项实行行为，只能用兜底性规定来判断A公司是否构成诈骗罪。如果A公司与下游公司之间是名为买卖实为借贷的关系，也不能说其构成合同诈骗罪。从构成要件角度说无法证明A公司存在欺诈行为。在保障A公司债权实现的角度上来看，A公司与下游公司间是买卖关系抑或是借贷关系对甲公司担保责任的实现不会产生影响。从构成要件角度说无法证明A公司存在非法目的。

图 32 清华大学法学院劳东燕老师、北京大学法学院江溯老师

第三单元案例1点评环节由清华大学法学院劳东燕老师、北京大学法学院江溯老师主持。

图 33 国家检察官学院徐然老师

首先，徐然老师总体评论控辩双方表现，表示十分精彩，相对有交锋；但也指出在控辩过程中，存在没有明确围绕诈骗罪构成要件、对本案中相对缺失的事实讨论忽略处理等不足之处。其次，徐然老师在刑法上，从“入罪”以及“非法占有目的”两个角度展开他对此案件的思考。在他看来，“入罪”问题是本案刑法上比较重点审查的问题。此处存在以下几种可能：1.如果无法确定是被骗取而来的，就不能认定是欺诈；2.考虑出现三方骗取可能性。此处也需要相应事实认定；3.还有一种认为可能欺诈的行为，三方都趋于隐藏真实目的的想法形成了合同链条。

徐然老师还针对“非法占有目的”问题展开讨论，非法占有目的是否存在，还是需要看欺骗行为发生在哪个阶段。1.如果一开始骗取担保人提供担保责任，那么非法占有目的在那时已经形成；2.如果是在三方形成骗局为了应对更多其他合法债权人的利益，那么应该在那个阶段去探讨；3.如果是在申报债权的环节利用既存骗局实施诈骗，此处非法占有目的一定是在A公司去申请债权时来讨论。

再次，徐然老师还从民法上来判断，认为要考虑主合同效力与担保合同效力问题。徐然老师评价道，在本案中，控辩双方在控辩过程中的判断涉及到如何进行刑事入罪与民事不法的判断。他审查了从98年到14年高法关于审理经济犯罪案件等的变化，并指出当前对于同一事实的判断会存在刑法民法的不同评价。

最后，徐然老师对民刑交叉案件提出了自己的理解：在刑事判断中首先判断是否有入罪的基础性事实与可能性，再在实质违法性判断民法上是否有将其证成违法的空间。

图 34 北京大学法学院王华伟老师

王华伟老师首先梳理了本案的基本事实与内部逻辑，归纳出本案基本行为步骤与发生顺序，并指出本案中的问题出现在第 5 个环节，即B、C无法向A付款，因此A向甲公司请求实现抵押担保权。其次，王老师从刑民关系的厘清、对法秩序统一性原理方面，先是论证了在民商法领域，对“走单走货不走票”合同的法律评价经历了一个从无效到有效的转变过程。

王老师指出，如果可以得出A公司与B、C公司之间签订的“走单、走票、不走货”合同(即主债权)确实合法有效，从辩护的角度来说，A公司并没有以违法无效的合同来冒充合法有效的合同，从而骗取甲公司为其设定抵押担保、并在甲公司破产程序中申报债权。

再次，王老师从诈骗罪本身的行为构造方面，详细分析了本案A公司行为是否构成诈骗罪。他指出，A公司的行为是否构成诈骗罪，应当回到诈骗罪本身的行为构造，并结合本案的相关事实进行分析：1.应当判断该案中A公司是否具有欺骗行为；2.原则上，如果能够证明A公司并不存在刑法诈骗罪意义上的欺骗行为，行为审查就可以至此结束；3.从以上客观事实出发，由于并不存在刑法诈骗罪意义上的欺骗行为，A公司行为与甲公司财产损失之间的因果联系也难以证明，A公司的主观非法占有也很难成立。

图 35 杭州市余杭区人民检察院检察官李剑

李剑检察官从基本事实认定、实务侦查细节、罪名适用问题等三个方面做了点评。首先，在基本事实认定问题上，李剑检察官提出了三点：1.A与BC公司不存在不走货的情况，A公司经营模式就是从DE公司采购钢材卖给BC公司，如果的确存在一种转移凭证，可以认为是一种民事上的法律交易。如果事实是这样的，有合同有货物，不能认为是一种虚假交易。诈骗罪行为方式不成立；2.在最后一期货物，收货之后BC公司付款不能，看不出来哪里有虚假的成分在。这个点也是实务中比较困难的点，如何区分带有一定欺骗性质的民事欺骗行为与刑事欺诈行为，有非法占有的故意，无法推导。此外，实务中最难处理的的除了上述民事欺骗与刑事欺诈行为的区分，还有非法占有故意产生的时间点。

李剑检察官表示，希望学者、立法者能就这个点的推定上能够作更详细明确的规定。其次，在实务上，李剑检察官认为这个案子要成立欺诈就应该着重于侦查。最后，在涉及罪名认定问题上，以诈骗还是合同诈骗哪个罪名来定罪量刑，是实务中较关注的点。因为两个罪名的构罪点、量刑程度不同，在看待这些案件的时候应该着重区分这两个罪名的区别。她指出现在网络环境下，在司法实践中发现这两个罪名的区别越来越难，区分标准有待明确。

自由讨论

首先几位实务界人士参与提问讨论，聚焦于案例核心内容以及实践，提出了“民事欺诈行为、合同诈骗行为、诈骗罪之间是什么关系”、“虚构到什么程度是欺诈行为？是合同诈骗？是诈骗罪？”等问题。接着江溯老师又请了几位学术界专家学者参与讨论回应疑惑。

邓毅丞老师：就民事欺诈与诈骗罪的区分上提出了自己的解答。第一，应该围绕诈骗罪的构成要件进行区分。欺诈是欺骗行为引起被害人错误，并因错误处分此财产，错误达到何种程度达到诈骗罪有待讨论。第二，两者的区分还涉及到财产损失的判断问题。在民事欺诈中，往往涉及到表见代理，一般认为如果构成表见代理一般不按照欺诈处理。表见代理和民事欺诈是对立的。但在刑法上财产损失的判断比较模糊。在表见代理的情况下受损失的主体是谁还有待讨论。第三，民事欺诈涉及到的主观因素和非法占有存在距离。

简爱老师：此处到底是民事欺诈还是诈骗罪，简爱老师认同合同效力和犯罪之间没有直接的关联性。首先，她表示必须站在民事法律法规变动，从司法解释变动去观察整个发展流程。在过去刑事民事循环互证，而现在合同有效无效看是否违反效力性规定而非强制性规定。所以存在即使民法上有效，但是在刑事上却被定为犯罪，这个在逻辑上是完全畅通的。这是近年来刑法上的一个巨大变化。其次，她表明既需要看民法行政法如何规定，弄清楚与刑事法规政策的关联；又要站在刑法立场上对其进行分析判断。最后，她对于“走单走票不走货”案件，认为其不构成犯罪。

车浩老师：车浩老师首先表明，不是所有带有虚假成分的交易都会被归入到诈骗罪中。关键是集中在哪些是哪些不是。其次，车浩老师提供了一个立法例来协助理解。刑法上有两个罪名，一个是贷款诈骗罪，一个是骗取贷款罪，这两个罪名之间的根本区别在于有无履行能力及履行意愿，有则是骗取贷款罪，无则是贷款诈骗罪。而此案同理，本案是未被立法者认定的骗取担保罪。尽管材料中存在虚假，并不能说两人真实状态下的债权债务关系是假的。陈兴良老师：

陈兴良老师在最后进行了案件梳理总结，并对以上的部分观点进行了评论。

陈兴良老师指出案件中名为买卖实为融资，名义上虚假交易，实质上法律关系仍然存在。对于A公司来说不构成诈骗罪，对于甲公司来说也可以不履行这个担保责任。可以用民事法来解决问题。

江溯老师表示青年刑法学者应该向陈兴良老师以及车浩老师学习，将分析与案件事实结合。结合案件事实、法律规定以及法理，融合起来进行分析可能会更好。

案例二：焦某涉嫌“虚假交易”盗窃案

第三单元案例2由人民法院出版社编辑张奎主持。案例2由盈科律师事务所（杭州分所）朱卫永律师进行案情简介。分为三个部分，一是案情介绍，二是控辩双方观点，三是本案争议焦点。

图 36 人民法院出版社编辑张奎

图 37 盈科律师事务所（杭州分所）律师朱卫永

朱卫永律师进行对案情的简单介绍：三名嫌疑人采用后台操作刷单的形式，将被害人放在该公司个人账户内用于投资的资金进行虚假买卖30笔，被害人账户内显示的71万余元，除留下4万元外，余款进入公司账户。本案一审定为盗窃罪，三名嫌疑人全部判处有期徒刑十年；二审定为诈骗罪，两名嫌疑人判处有期徒刑六年，一名嫌疑人判处有期徒刑一年半。朱律师认为本案焦点在于被害人的财产转移是否可被认为是基于自己的主动行为。

浙江大学光华法学院控方意见陈述

控方浙江大学光华法学院认为，本案应当分为三个阶段：①嫌疑人购买虚假交易平台；②嫌疑人操纵平台数据，不法牟利；③嫌疑人采用后台刷单方式将被害人放在该公司个人账户内用于投资的资金虚假买卖30笔，将被害人账户内显示的71万余元，除留下4万元外，余款以手续费的形式进入公司账户。

图 38 第三单元案例2浙江大学光华法学院控方

控方浙江大学光华法学院提出的公诉意见从盗窃罪的构成要件出发，结合本案进行分析归责，结论如下：①被告人霍孝贤等人在第一阶段的行为不构成诈骗罪，其行为成立的是民法上的欺诈行为；②被告人霍孝贤等人在第二阶段的行为构成盗窃罪；③被告人霍孝贤、焦乐、王明举三人在第三阶段的行为构成盗窃罪。

南京大学法学院辩方意见陈述

辩方南京大学法学院认为，被告人焦乐的行为不构成盗窃罪，理由如下：①被害人王刚将资金打入被告人掌控的财付通账户后，资金就处于被告人的占有之下，该笔资金不可能成为盗窃罪的行为对象；②盗刷行为所刷的只是被害人王刚账户上的虚拟数字，而非真实的资金，盗刷行为系诈骗罪的事后行为。

辩方南京大学法学院认为，被告人焦乐的行为构成诈骗罪，理由如下：①被告人焦乐的行为符合诈骗罪的构成要件：欺骗行为、对方产生认识错误、基于认识错误处分财产、行为人或第三者取得财产、被害人遭受财产损失；②被告人焦乐具有诈骗的故意，且具有非法占有目的；③诈骗数额应为被害人王刚的实际损失，即被害人王刚的投资总额减去案发前拿回的资金总额。

图 39 第三单元案例2南京大学法学院辩方

第三单元案例2点评环节由武汉大学法学院何荣功老师主持。

图 40 武汉大学法学院何荣功老师

图 41 中央财经大学法学院简爱老师

简爱老师对控辩双方的意见陈述进行点评。简老师首先指出，随着互联网时代的到来和第三方非现金结算业务的兴起，以“二维码案”为代表的此类案件，给司法实务部门对案件的定性带来了疑难与争议。

简老师从以下三点展开了自己的分析：①只要顾客因不知道这个行情数据可操控而产生损失，就成立欺诈受损，从而成立诈骗罪。在所有投资者中，被害人是个例外，他不仅没有损失反而还有赚，说明他虽然受骗了，但是没有财产损失，所以嫌疑人是诈骗未遂；②被害人真实的财产损失是以一种和欺诈无直接关联的形式产生的，即嫌疑人主动将被害人个人账户的资金虚假买卖，通过“赚取手续费”的形式把钱转移到了公司账户；③辩护人注重民法中“占有即所有”的传统理念，但实际上在商事交易领域并不采取这一规则。尽管本案中的投资公司（交易平台）并不是一个合法的主体，但监管法律法规对交易主体的约束不影响该特定主体所从事交易活动的法律效力。

简老师也提出，对传统犯罪形式的归纳与现在中国所处的社会环境具有一定的差异性，刑法学者有必要对过去的标准是否合适进行反思。此外，在诈骗罪与盗窃罪的形式外观越来越接近，内核财产所有权受到的侵害完全一样的情况下，刑法学者也需要考虑对现有的盗窃罪与诈骗罪的构成要件进行区分的意义何在。

图 42 中国政法大学刑事司法学院时方老师

时方老师对控辩双方的意见陈述进行点评。时老师首先对交易平台的属性进行分析，认为如果平台本身不具有真正投资交易的功能，只是吸引投资者入套的空壳，投资人的钱财完全不由其自身行为所控制，而是由设局者掌控，投资行为也不具有收益可能性，则投资人就成为被诈骗的对象。

随后，时老师从司法解释和典型案例两方面，对设局行为加以分析：①无论是正当的抑或违法的投资交易行为，即使存在设圈套诱使他人加入的过程中存在欺骗手段，该行为本身并非诈骗罪的实行行为，至多是后续违法犯罪的预备或着手行为；②如果投资平台的交易结果完全由设局人掌控，平台根本不具有投资交易行为的功能属性，本质上就是行为人进行诈骗犯罪的工具，那么投资人进入平台进行“投资交易”的过程实质就是行为人实施诈骗活动的过程，此过程即为诈骗犯罪的实行行为过程。关于本案中受害人在平台“入金”是否算处分财产，时老师经过分析后认为，投资人并非基于财产处分意思“入金”平台，“入金”平台后“出金”请求权虽受到限制，丧失对资金的现实占有，但其对于自有资金的支配权并未受到侵害，财产法益（财产所有权）尚未受到实质侵害。时老师认为，本案中行为人实施的是一种具有复合行为的迂回性侵财行为，犯罪人前期采取欺骗手段包装虚拟投资平台，通过限制“出金”请求权的方式将投资人“入金”平台的充值款由平台直接占有，成为资金的保管者。

最后，时老师对本案中侵害财产法益的实质行为进行了明确。本案中被害人的财产损失并非直接源于前期“入金”平台账户的行为，而是行为人后期刷单操作行为所致。因此，投资人“入金”平台这一行为并未产生现实的财产法益侵害，也不能据此认定诈骗罪成立。真正对被害人财产法益产生侵害的是后续通过后台刷单行为所取得被骗投资人失控的财产，这也是本案犯罪人实施侵害被害人王某财产的主要犯罪行为。

图 43 浙江省高级人民法院刑一庭副庭长梁健

梁健法官就本案对控辩双方的意见陈述进行点评。梁法官首先明确嫌疑人所开公司的盈利手段有两种，分别是：①利用平台数据变动与大盘间的时间差；②收取手续费。同时，梁法官对控方所提出第一阶段仅为欺诈行为而不成立诈骗罪的观点表示认同。

梁法官认为，本案有盗有骗，先盗后骗，但无论从盗窃罪或诈骗罪的角度加以解释，都存在各自解释的困难之处。因此梁法官提出，可以从侵占罪的角度加以理解。但侵占案属于自诉案件，在司法实务中可能难以通过提起公诉来处理。梁法官指出，刑法理论在指导司法实践的同时，应与迅速发展变化的司法实践相适应，否则固步自封，就会产生过期的危险。

自由讨论

盗窃罪是针对物权意义上的财物构建的，如果认为占有已经转移，占有对象是债权，将第三阶段认定为侵占罪不合理。与第二阶段的行为相比，是否该考虑第三阶段行为的对象为何不能理解为67万元本身，而应当是67万元债权，债权可以成为财产性利益。从这个角度讲本案可以成立诈骗罪。

闭幕式

闭幕式由浙江大学光华法学院高艳东老师主持。

图 44 浙江大学光华法学院高艳东老师

赵春雨主任和李世阳老师作总结发言。赵春雨主任从感恩、收获、期待三个方面的内容进行总结：第一是感恩。赵春雨主任对陈兴良老师、车浩老师等各位参会嘉宾表示衷心的感谢。感谢陈兴良老师对盈科刑辩专业化建设的给力支持，陈老师作为法学泰斗对青年学者的关切与关爱，向我们展现了看得见的薪火相传。感谢车浩老师倡议举办全国青年刑法学者实务论坛，给予盈科前瞻性的引导，感佩车浩老师对学术发展的情怀与愿景，以及扶持青年学者的意识与担当。感谢到场各位嘉宾以朴素的学风回归学术本质，成就了这场案例研判的学术盛宴。

图 45 盈科全国刑事诉讼法律专业委员会主任赵春雨

第二是收获。赵春雨主任指出：刑法分则对诈骗罪的罪状是简单描述，实践中争议很多，刑民交叉、欺盗结合等也是实务中的难点，这就需要对诈骗罪的刑法理论进行钻研；论坛期间不同学术观点的交锋、碰撞与论辩，展现了青年学者的批判与质疑精神；参会的法官与检察官对学术的热情，表明刑法实务工作者唯有不断丰富自己，才能在疑难案件中有招架之力。第三是期待。赵春雨主任也表示了自己对未来论坛的几点建议与展望：希望主讲老师在阐述理论时能更加聚焦实务，使得理论研讨更有实务上的指导意义；希望有更多的青年学者和实务界人士参与；最后是希望保持赤子之心，打造全国青年刑法学者实务论坛的品牌。李世阳老师从心得体会与感恩感谢两个方面进行了总结。

图 46 浙江大学光华法学院李世阳老师

李世阳老师提出，随着互联网时代的到来，传统犯罪网络化的基本倾向尤其体现在财产犯罪中，财产犯罪面临着全面网络化的情况。而当前的刑法教义学也处于过渡阶段，从德国日本全面继受的，从农业、工业时代发展起来的这一整套刑法解释理论，是否能够原封不动地适用于互联网时代，值得深思。财产犯罪网络化的现状考验着当代学者，尤其是青年学者的理论创新能力，考验当代法律人能否既做到很好地吸纳德日的理论方法，又很好地解决遇到的新问题。

李世阳老师对陈兴良老师、郝惠珍主任等前辈的提携精神表示感谢，也希望将这种不懈追求的精神通过全国青年刑法学者实务论坛的一次次举办来一届届地传承下去；同时感谢参会的所有青年刑法学者与律师，也对本次论坛的会务团队表示了感谢。最后，陈兴良老师为本次论坛作闭幕致辞。