焦海涛：电商平台“二选一”的法律适用与分析方法 | 应用

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作者简介：焦海涛，中国政法大学民商经济法学院教授。

本文为 2019 年司法部国家法治与法学理论研究项目“反垄断法上共同市场支配地位的认定与规制” （19SFB3040）的阶段性成果，并受“中国政法大学钱端升杰出学者支持计划资助项目”资助。

   “二选一”近年来引起较大关注。这种行为主要是指某些电商平台对入驻商家同时在其他平台开店行为予以限制，如明确要求不能入驻其他平台，或虽未明确要求，但在商家同时选择其他平台时施以搜索降权、屏蔽店铺等限制措施。对“二选一”的合法性与规制路径，观点差异较大。在反垄断法理论上，“二选一”被称为排他交易（exclusive dealing），是一种线下市场也普遍存在的传统垄断行为。当“二选一”发生在电商领域或以技术手段实施时，又与电子商务法和反不正当竞争法发生关联。

　　目前人们对“二选一”的合法性认识还未统一，但基本认可不应绝对地说其合法或违法。重要原因是，合法与否是一种严格的法律判断，必须建立在法律规则之上，我国《反垄断法》《电子商务法》和《反不正当竞争法》中的相关规范都可能构成“二选一”的规范依据，进而使得“二选一”的法律规制呈现三条路径，但不同法律中的违法性标准并不相同，分析框架也会有所区别。

　　在反垄断法中，“二选一”可能构成纵向垄断协议或滥用市场支配地位行为。不过，我国《反垄断法》规定纵向垄断协议时只列举了价格协议，而“二选一”是非价格协议，故规范依据不太明确，法律适用的可能性较低。相比而言，滥用市场支配地位行为中的限定交易在《反垄断法》上有明确规定，即“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。“二选一”本质上就是限定交易，即通过锁定客户来封锁市场，进而排挤竞争对手。以限定交易制度来规制“二选一”，分析框架包括必不可少的三步：一是证明行为人具有市场支配地位；二是证明“二选一”构成市场支配地位的滥用；三是证明不存在正当理由。三个步骤都不容易，而市场支配地位的认定又是最为困难的一步。一方面，市场支配地位的认定以相关市场界定为前提，这在线下传统领域相对明确或容易一些，但在线上市场（如电商领域），有人一直主张双边市场理论的适用、市场边界的模糊性，故界定出来的相关市场很少能得到普遍接受；另一方面，作为“指导性案例”的“3Q”案二审判决对互联网领域市场支配地位的认定具有重大影响，而该案对市场份额因素的淡化及动态竞争的强调，会进一步加剧市场支配地位的认定难度。所以总的来说，我国《反垄断法》中的滥用市场支配地位制度能够成为“二选一”的规范依据，但这是一条较难的路径。

　　如果“二选一”发生在电商领域，则《电子商务法》第22条和第35条也有禁止性规定，但两条的适用方式不同。第22条属于转致条款，只在市场支配地位的认定上增加了技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力等具体因素，其适用仍须回到反垄断法中的滥用市场支配地位制度上来，所以并未突破反垄断法的分析框架。第35条则属于创制条款，它有完整的行为模式和法律后果，可以独立适用。[1]该条禁止电商平台“利用服务协议、交易规则以及技术等手段”，对平台内经营者“与其他经营者的交易”进行“不合理限制或者附加不合理条件”。该条确立的分析框架主要是两点：一是限制行为发生在电商平台与平台内经营者之间；二是该限制具有“不合理”性。第一点比较容易判断，分析重点是限制行为是否具有合理性。这与反垄断法中滥用市场支配地位的“正当理由”判断基本一致。从这点看，《电子商务法》第35条的适用相对容易，凡能够适用《反垄断法》中滥用市场支配地位条款的，基本都能适用《电子商务法》第35条，但满足《电子商务法》适用条件的，未必构成市场支配地位的滥用。

　　《反不正当竞争法》第12条第2款关于互联网不正当竞争行为的规定中，（二）（三）两项即“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”和“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，也可能包含“二选一”。适用该条时，首先要证明“共通性要件”得到满足，即符合第12条在行为列举前的总体性表述：一是行为实现上，必须是“利用技术手段”，“通过影响用户选择或者其他方式”来实施；二是行为结果上，必须“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”。此外，还要证明“二选一”符合第12条列举的行为表现，而（二）（三）两项在列举行为表现时还使用了“误导、欺骗、强迫”“恶意”等主观性表述，即要求行为必须“恶意”为之。这里的“恶意”标准显然比一般侵权行为中的“过错”要件更加严格，[2]甚至比滥用市场支配地位中的“没有正当理由”还要高，即不仅要求没有正当理由，还应证明行为人具有损害他人的不良动机。由此看来，《反不正当竞争法》的适用标准较为特殊，判断“二选一”是否构成不正当竞争时，需要从主观方面的恶性、行为方式的技术性和损害结果的妨碍或破坏性等方面逐一判断。这也意味着，《反不正当竞争法》能够规范的“二选一”范围较窄，仅限于互联网领域的技术性限制，主要是软件之间的排斥行为。

　　尽管三部法律都有可能规范“二选一”，但它们在适用领域、适用标准和法律后果等方面存在差异。不是所有的“二选一”都会符合三部法律的规范要件，即便形式上符合，也未必都能适用，选择适用不同的法律，也会产生不同影响，甚至呈现出优劣之别。

（一）《反垄断法》的适用

　　反垄断法是市场竞争的一般法，甚至可以说是市场经济的基础法。只要实行市场经济体制，竞争就应被推定为具有普遍性价值，反垄断法就是必不可少的。因此，在没有法律（狭义）的特别规定时，反垄断法应原则性地适用所有的市场领域。“二选一”在线上线下都有可能产生，不论由谁实施、发生在哪个领域，都应受到反垄断法规制。

　　反垄断法禁止的垄断行为，是对市场竞争机制的破坏，是一种违法性较为严重的损害公共利益行为，所以反垄断法规制的典型特点是法律责任重。“二选一”一旦被认定为垄断行为，不论是垄断协议还是滥用市场支配地位，在我国就有可能承受上一年度销售额1%至10%的罚款。与此相对应，反垄断法的适用门槛较高，垄断行为的违法性认定通常需要证明行为已经或可能产生严重的损害竞争效果。损害效果的产生，往往又以行为人具有一定的市场力量为前提，或者市场上存在大量的类似限制（市场覆盖率）。即便是垄断协议，市场力量或市场覆盖率也是一个重要的分析因素，如果行为人市场力量过小，而类似协议的市场覆盖率又很低，则垄断协议即便被实施，市场竞争受到的不利影响也可忽略不计，反垄断法也就未必需要介入。在滥用市场支配地位行为规制上，这一要素体现得更为明显，证明行为人具有市场支配地位是必不可少的步骤。

　　可见，反垄断法主要适合用来处理那些大企业实施的“二选一”，或者行为人未必具有很强的市场力量，但“二选一”普遍存在的情形。前者主要依靠滥用市场支配地位制度，后者还可适用垄断协议制度。实务界与学界目前对“二选一”的反垄断法分析，主要集中在滥用市场支配地位方面，而市场支配地位的认定较为复杂，互联网领域难度更大，在民事诉讼中还取决于证据情况，所以笼统地问“二选一”是否违反反垄断法，很难有明确的答案。

（二）《电子商务法》第35条的适用

　　《电子商务法》第35条尽管也只禁止“不合理”的限制，但相比反垄断法，规则的指示意义要明确得多。该条主要用来处理电商平台和平台内经营者之间的关系，这是一种纵向关系，只要平台相对于平台内经营者具有一定的优势地位，就可能要求后者“二选一”。基于这一特殊目的，该条的适用不涉及行为人与其竞争对手的横向比较，即不要求行为人具有市场支配地位。所以，如果“二选一”由电商平台实施，不论平台的市场力量如何，只要没有明显的正当理由，则其违法性基本没有争议。可见，《电子商务法》第35条的优点比较明显——内容较为确定，适用门槛也低。不过，从规制效果看，本条也有不足：一是适用领域有限，只能适用于《电子商务法》第2条所限定的电商领域；二是适用范围有限，由于本条性质是一种处理内部关系的法律规范，故其更适合用来处理那些个别的、偶然的“二选一”，如果“二选一”普遍化、常态化，则该条基本失灵；三是法律责任较低，《电子商务法》对本条设定的最高罚款额仅有200万元。[3]

　　在法律适用上，《电子商务法》第35条和《反垄断法》是什么关系呢？从立法目的看，《电子商务法》第35条的性质主要是处理电商平台与平台内经营者之间内部关系的法律规范，而非纯粹的竞争法规范，所以它与《反垄断法》具有不同的立法目的和适用对象，在法律适用上相互独立、并行不悖，亦可同时适用。违反《电子商务法》第35条的法律责任之所以较轻，也是由该条的性质定位决定的；如果它处理的是平台间的竞争关系，则法律责任不可能如此之轻。不过，毕竟电商平台对平台内经营者的不合理限制也会影响平台间竞争，故其适用一定程度上也在处理竞争关系。

　　那么，在都涉及竞争关系时，《电子商务法》第35条能否看作《反垄断法》的特别法？有学者倾向于这样去理解两法的关系，[4]这样就能解释为何《电子商务法》能够作出与《反垄断法》不一致的规定。但是，一般法与特别法理论主要解决一般性规则不能适用于特殊领域、特殊行业、特殊主体的情况，二者处理的仍是同一个问题或者说同一类行为，不存在问题种类或行为类别上的差异。例如，反垄断法确立的竞争性规则是一般法，但有些行业过于特殊不宜引入竞争，所以在行业监管法中排除竞争性规则的适用，这时它们处理的都是竞争问题，而非两个不相关的问题。也就是说，如果两个法律规范解决的是相互独立的不同问题，也就不存在谁一般谁特别。从这个角度看，《电子商务法》第35条尽管也可能规范“二选一”，但这只是“副产品”，它主要目的还是解决电商平台与平台内经营者之间的内部关系，所以它与《反垄断法》规范的竞争关系完全不同，谈不上是后者的特别法。

　　此外，在一般法和特别法的适用上，特别法具有优先性，即特别法的适用就排除了一般法的适用。换言之，正因为一般法不宜适用于特殊领域或特殊主体，才需要创立特别法，既然适用特别法，一般法就没有适用余地了，这正是创设特别法的重要原因。如果两个法律规范具有不同目的，显然不能因一个法律规范适用了就排除了另一法律规范的适用。《电子商务法》第35条和《反垄断法》的适用就是如此，既需要适用前者解决电商平台和平台内经营者的不平等关系，也需要适用后者解决不同平台之间的竞争关系，解决了一个问题并不意味着另一个问题也解决了，所以这两个法律规范完全可以也应当同时适用。

（三）《反不正当竞争法》第12条的适用

　　不正当竞争行为是一种违法性较垄断行为稍轻的不当竞争行为，《反不正当竞争法》第12条规范“二选一”时也不要求行为人具有市场支配地位，这与其他不正当竞争行为的要求一样。不过，与《电子商务法》类似，《反不正当竞争法》的适用范围也较窄，主要限于技术性“二选一”；法律责任也偏低，最高罚款数额只有300万元。

　　那么，同时涉及“二选一”时，《反垄断法》与《反不正当竞争法》是什么关系，是一般法与特别法吗？既为特别法，必有“特别”之处，如适用领域、适用区域、适用主体等方面具有特殊性，但这两部法律显然都属于一般法的范畴，都原则性地适用于所有领域和区域内市场主体的竞争行为。《反不正当竞争法》第12条尽管专门针对互联网领域，但反垄断法显然也适用于互联网领域，互联网领域的竞争行为，不论是垄断还是不正当竞争都应是禁止的。所以说，这两部法律确立的都是普遍性规制，不存在谁一般、谁特别的问题。

　　在法律适用上，《反垄断法》与《反不正当竞争法》共同规范竞争行为，二者有明确分工，理应互相补充、无须交叉。不过，即便规范同一类行为，也可能因违法程度的轻重区分而做不同的定性，进而设置不同的法律责任。从理论上看，垄断行为是一种违法性更严重的不当竞争行为，不正当竞争则是一种违法性相对偏轻的不当竞争行为，基于违法性吸收理论，一种行为构成垄断的，就不应再认定为不正当竞争行为。换言之，如果认定某种“二选一”符合《反垄断法》的规定，已经构成垄断了，不论是滥用市场支配地位还是垄断协议，《反不正当竞争法》第12条就没有了适用余地。也就是说，这两部法律不应当同时适用，这与《电子商务法》第35条和《反垄断法》的适用关系完全不同。不正当竞争行为和垄断行为的关系，可以类比治安违法与刑事犯罪——某种行为一旦被认定为犯罪而接受刑事处罚，就无须再施以治安处罚了。[5]

　　至于《反不正当竞争法》第12条和《电子商务法》第35条的适用关系，与《反垄断法》和《电子商务法》第35条的适用关系一样，由于二者处理不同问题，属于相互独立的法律规范，完全可以同时适用。

　　认定“二选一”违法是否要求行为人具有一定的市场地位？在《电子商务法》和《反不正当竞争法》中，行为人市场地位并非违法性要件，但在适用《反垄断法》时，对行为人市场地位的考察非常重要。

（一）《电子商务法》和《反不正当竞争法》中的市场地位标准

　　《电子商务法》第35条主要调整电商平台与平台内经营者之间的交易关系，只要电商平台相对于平台内经营者具有交易上的优势地位，它就可能会对后者施加不合理限制，至于电商平台与其竞争对手即其他电商平台相比市场力量如何，对行为的违法性没有影响。只要该条目的在于解决电商平台和平台内经营者间的不平等关系，它就不应对行为人的市场力量进行特别要求。不过，通常能够施加各种不合理限制的电商平台，都会具有一定的市场力量，但这种力量未必达到市场支配地位的程度，市场支配地位是一种横向比较的结果，即行为人与其竞争对手相比的市场地位。

　　《反不正当竞争法》禁止那些采用“不正当”手段进行竞争的行为，手段的不正当性才是其关注重点，行为人的市场地位并不重要。很多不正当竞争行为恰恰是小企业实施的，或者是针对更大、更有威胁的企业实施的，因为不正当竞争行为的违法性通常比垄断行为明显得多，只有小企业才不惜自毁声誉而实施这类违法行为。行为违法性的轻重，也是反不正当竞争法和反垄断法的一个分工，或者说一个明显区分。二者都规范竞争行为，但垄断行为的破坏性显然比不正当竞争行为大得多。反垄断法确保竞争的存在，反不正当竞争法确保竞争的正当性，很显然，竞争的有无比竞争手段的正当与否更加重要，前者是基础性的，如果竞争被排除或限制了，市场机制本身就难以有效发挥作用，这是一种毁灭性的破坏。这也是为什么反垄断法基本只禁止那些具有严重限制竞争效果的违法行为，而不太关注轻微的违法行为，因为只有严重违法行为才会动摇竞争基础，才需要反垄断法的介入。[6]反不正当竞争法的功能是在竞争机制已得到确保的基础上，让市场主体更加公平地参与竞争，所以它确立的违法性标准相对更低；相应地，不正当竞争行为不会消灭竞争，即便限制竞争，程度也不会严重，因而其法律责任也就更轻。

　　在《反不正当竞争法》第12条中，只要行为人以不当方式“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”就构成违法，至于结果上造成多大市场损害，法律并未明确要求。所以即便行为人只是一个小企业，或者仅对少数甚至某个他人产品或服务进行了“破坏”“妨碍”，也不影响不正当竞争行为的成立。

（二）《反垄断法》中的市场地位标准

　　“二选一”在反垄断法中可能构成纵向垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。在纵向垄断协议认定中，尽管从立法看，行为人的市场力量似乎并不重要，但实际上，行为人的市场力量既影响垄断协议的合法与否，也影响垄断协议的损害大小。[7]在滥用市场支配地位认定中，市场力量的重要性更是不言而喻。

　　相关市场界定通常是判断行为人市场力量的前提。线下传统领域的相关市场界定相对容易，而在界定互联网领域相关市场时，目前学界似乎陷入了一个进退两难的境地：无法绕开相关市场界定，而一旦界定又面临双边市场、市场边界模糊、平台经济等理论难题。其实，相关市场界定本身只是手段而非目的，且相关市场界定不可避免受到主观因素影响，并不是说必然存在一个客观的相关市场等着我们去发现它。所以在个案中，我们只能基于已有材料或证据，界定一个相对客观的相关市场，而非穷尽一切可能性，对每个可能存在的替代物都要分析一遍。

　　就电商平台“二选一”来说，界定相关市场应特别注意以下两点：

　　第一，界定相关市场主要依靠替代性分析，但任何替代性都是相对的，没有绝对替代。替代性是一种主观判断，每个人对替代性的认知并不相同。如果涉案产品是A，判断候选产品B能否替代A，只能基于所有的潜在购买者群体，而非某个或某些购买者，更非只考虑消费者，因为单个购买者或消费者的购买量很小，细微因素的变化都可能影响替代性结果。此外，在整体判断时，也不是说90%甚至100%的购买者认为B可以替代A时才能认为二者处于同一相关市场。法律上无法设置一个绝对的比例标准，事实上也不会存在这样一个标准。不论是50%还是更高的比例，都或多或少存在一些问题，也会成为原被告的争论点，所以替代性分析的结果只能给我们提供一个相对可靠的参考，而非正确答案。换言之，我们只能说绝大多数需求者认为B能够替代A，所以B和A应该处在同一相关市场。究竟B和A是否应被界定为同一市场，最终取决于原被告提供的证据材料。

　　第二，界定相关市场应当以行为人所在的市场为起点，然后看其他市场对行为人所在市场的替代性而非相反。正因为相关市场界定本身不是目的，而只是评估行为人市场力量的手段，所以脱离个案界定相关市场没有意义，也无法界定出相关市场。在个案中，相关市场的大小取决于候选市场对当前市场的替代性，而当前市场即行为人所在的市场，这是确定的，也是界定相关市场的起点。如果涉案行为发生的产品（地域市场相同）是A，A就构成了产品市场界定的起点，接下来应当分析B、C对A的替代性，而非分析A对B、C的替代性。例如，假设某电信企业被指控在移动通信服务市场上滥用市场支配地位，则相关产品市场界定应以移动通信服务（A）为起点，我们需要分析固话服务（B）能否替代移动通信服务，相信大多人认为不可以，所以本案中二者不处于同一相关市场；但如果行为人被指控在固话服务中实施滥用行为，则需要分析移动通信服务能否替代固话服务，大多人的观点应该是可以，所以这时二者又处于同一相关市场。可见，相关市场界定中的替代性并非要求互相替代，而仅要求单项替代，即候选市场对当前市场的替代。[8]在电商领域界定相关市场也要遵循这一原理——如果涉案行为发生在线上市场，我们界定相关市场时就应分析线下市场是否能够替代线上市场，至于线上市场对线下市场的替代性，应与涉案行为无关。

　　相关市场界定之后，就需要评估行为人的市场力量。互联网行业市场支配地位的认定，目前面临动态竞争的难题，尤其“3Q”案之后，大多数学者都主张互联网行业的动态性，因而支配地位的认定必须慎重。其实，任何市场都是动态的，只要有竞争，必然有优胜劣汰。市场支配地位的本质是用户转移的可能性，如果大多数用户都无法转向替代性的经营者，则认定支配地位不因线下或线上市场而有所区别。另外，互联网行业的动态性本身意味着，当前互联网发展状况已与十年前、五年前大不相同，的确有互联网企业风光不再，但也有互联网企业越做越大。面对动态竞争，我们可以坚持长期标准，如果某个企业在很长一段时期一直拥有较高的市场份额，那么市场份额很大程度上就能代表支配地位的存在。

（一）“二选一”的损害效果

　　损害效果是违法行为的共同要件，包括已经发生或可能发生的损害，但不同法保护的法益不同，因而产生不同损害效果的违法行为需要进入不同法的规制范围。就“二选一”来说，它可能产生多种损害。当电商平台要求平台内经营者“二选一”时，它损害了平台内经营者的交易自由，因而构成对《电子商务法》第35条的违反。该条主要调整交易关系，是对平台内经营者的保护，更加适合用来救济平台内经营者遭受的个体损害。如果“二选一”破坏、妨碍了他人合法提供的互联网产品或服务的正常运行，则不仅对他人造成直接损害，还破坏了正当竞争秩序，进而构成不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第12条主要解决这个问题。如果“二选一”非常严重，还可能排除、限制市场竞争，这时就需要反垄断的介入。

　　就反垄断法上的滥用市场支配地位制度来说，尽管我国《反垄断法》第17条列举滥用行为时使用了“禁止”一词，且将第17条第1款列举的各种行为统称为“滥用市场支配地位的行为”，这似乎意味着只要行为人实施了列举的行为即构成“滥用”，而不论造成的结果如何，但从反垄断法原理看，只有涉嫌滥用的行为已经或可能导致排除、限制竞争效果时，执法机构才有必要去干涉这类行为。换言之，判断什么是滥用，关键是看行为人是否利用其市场支配地位损害竞争；如果相关行为不会产生排斥竞争效果，也就不属于反垄断法意义上的“滥用”。[9]我国《反垄断法》第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”这里的“排除、限制竞争”应被理解为滥用市场支配地位行为的效果要件。

　　对损害竞争效果的强调，在欧盟委员会《关于适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用排他行为的执法重点指南》中也有明确体现。该指南第20段明确指出，只有切实和令人信服的证据表明，涉嫌滥用的行为可能导致反竞争封锁效果，欧盟委员会通常才会依据《欧共体条约》第82条（现在的《欧盟运行条约》第102条）进行干预；指南还在第三部分确立了“排他行为的基本分析方法”（General approach to exclusionary conduct），主要包括三个步骤：先是分析是否存在市场支配地位；其次分析是否导致反竞争性的市场封锁（Anti-competitiveforeclosure）；最后分析是否存在正当理由。[10]其中，“反竞争性的市场封锁”即滥用市场支配地位行为的损害效果。

　　一般认为，滥用市场支配地位行为的损害效果主要包括两种：一是对客户和消费者的直接剥削；二是对相关市场竞争的封锁（欧盟委员会所称的反竞争性封锁）。[11]滥用行为由此也被分为剥削性滥用和排他性滥用。“二选一”的竞争损害主要是排挤竞争对手，即以反竞争的方式封锁竞争对手，导致涉案行为所在市场或上下游市场上的有效竞争受到排斥，具体是指行为人（实际或潜在的）竞争对手或上下游市场上的竞争者的有效市场扩张或市场进入受到阻碍或被排除。

（二）市场封锁效果的衡量

　　在反垄断法上，判断“二选一”的竞争损害可以从以下两方面着手：

　　1.分析“二选一”的竞争损害必须结合其行为类型

　　所谓行为类型，主要指“二选一”到底限制品牌内竞争还是品牌间竞争。在反垄断法理论上，竞争被分为“品牌内竞争”和“品牌间竞争”，前者为同一品牌不同销售渠道（如销售商）之间的竞争，后者为不同品牌之间的竞争。反垄断法主要维持品牌间竞争——如果品牌间竞争激烈，品牌内竞争的减少不大可能削弱市场竞争状况，也不大可能对消费者产生损害效果，因为品牌间竞争的压力，使得某品牌的销售商间即便不存在竞争，也不敢提高价格或减少供应，否则消费者会流向其他竞争性品牌。[12]例如，即便A品牌的不同销售商间不存在竞争，只要市场上还存在足够的A品牌的竞争对手，消费者就有足够的选择余地，即便A品牌的销售商同时提价，消费者也不是非要购买A品牌。不过，当品牌间竞争不充分时，品牌内竞争就变得重要。在上例中，如果市场上A品牌的竞争对手很少，则A品牌销售商提价就会对消费者带来损害，这时，维持A品牌销售商间的竞争就非常必要。

　　“二选一”既可能限制品牌内竞争，也可能限制品牌间竞争，分析其损害效果需要先判断其到底损害哪种竞争。

　　第一，限制品牌内竞争的“二选一”可根据交易环节分为两种：一是发生在采购环节的排他货源（exclusive sourcing），指就特定品牌的商品来说，买家的货源渠道被限制了，即只能从特定的供应商处购买，如A品牌手机生产商要求销售商只能在其指定的供货商处购买A品牌手机，至于销售商是否同时销售其他品牌的手机则在所不问；二是发生在销售环节的排他销售（exclusive distribution），指在特定地域、特定时期或针对特定客户群，供应商只在一个渠道销售商品，导致该销售渠道具有排他性，如A品牌手机生产商保证或被要求在某行政区域内只将手机交由唯一经销商销售。

　　第二，限制品牌间竞争的“二选一”也因交易环节的不同包括两种情况：一是发生在采购环节的排他供应（exclusive supply），指原材料、零部件等中间品的供应商被要求或者诱导，只能或者主要向一个购买商销售商品，如A品牌手机生产商要求零部件供应商只能向自己供应配件，而不能将配件提供给自己的竞争对手——2018年爆出的瑞幸与星巴克“二选一”之争就属这种；二是发生在销售环节的排他采购（exclusive purchasing），或者称单一品牌限制（single branding），指销售商被要求或者诱导，只能或者主要采购、销售特定品牌商品，而不能销售竞争性品牌，如A品牌手机生产商要求其销售商只能销售A品牌手机，而不能销售其他品牌手机。

　　目前热议的电商平台“二选一”，主要是前述第一类第二种限制，即限制品牌内竞争的排他销售。电商平台提供的是销售渠道，平台内经营者代表生产商，生产商被限制在其他电商平台开店，实际上是同一品牌的销售渠道受到限制，即限制的是品牌内竞争。这时，只要品牌商间竞争充分，这类行为的损害效果比较有限。这可能正是目前很多人认为电商平台“二选一”无需反垄断法干预的重要原因。不过，判断竞争损害的类型只是第一步。

　　2.分析“二选一”的竞争损害还必须考虑“累积效果”

　　累积效果即市场上存在多少同类限制，通俗来说，就是将市场上类似限制加起来考虑。即便“二选一”仅限制品牌内竞争，但累积效果越大，则品牌间竞争就越弱，这时，即便只是品牌内竞争受到限制，也可能成为问题。

　　我们设想这样的例子：某类商品有A、B、C、D四个竞争性品牌，某销售平台要求A品牌只能在本平台销售，这限制了A品牌的销售渠道，是一种限制品牌内竞争“二选一”，如果A品牌的竞争对手B、C、D没有受到限制，即除该平台外，还可在其他平台销售，则该“二选一”对消费者不会有什么危害，因为即便该平台上的A品牌涨价，甚至A、B、C、D都涨价，消费者在其他平台仍有B、C、D品牌可以购买。但如果该平台同时也对B、C、D实施同样的“二选一”，则消费者就遭殃了，因为该平台完全可以对A、B、C、D同时涨价，这时消费者已没有了别的购买渠道。

　　在上例的第一种情况下，品牌间竞争是存在的，所以品牌内竞争的限制不会带来太大问题；在第二种情况下，尽管市场上存在多个品牌，但同一个销售商获得了这些品牌的排他销售权，品牌间竞争被严重削弱，这时损害效果就会呈现出来。目前电商平台“二选一”主要就是这种情况，即行为人同时对多个甚至绝大多数品牌实施“二选一”。当然，上面的例子过于极端，即所有品牌都被限制了销售渠道，累积效果达到了100%。如果A、B、C、D合计市场份额60%，则累积效果为60%，还有40%的市场份额存在有效竞争。一般来说，被实施“二选一”的品牌越多，累积效果就越大，品牌间竞争就越弱，“二选一”的危害性也就越大。所以，要准确评估“二选一”的危害性，必须看其封锁的客户比例到底有多少。

　　上述累积效果体现为同一行为人对大多数客户实施同样的限制，累积效果在市场上还可能有第二种表现，即多个行为人（竞争对手）分别对各自的一批客户实施相同限制。我们可以将前例稍作改变来说明这种情况：假设竞争性品牌A、B、C、D市场份额合计80%，甲销售平台要求A品牌只能在本平台销售，乙、丙、丁销售平台以同样方式分别要求B、C、D品牌也只能在自己平台销售，即甲、乙、丙、丁分别对A、B、C、D实施了同样的“二选一”，这也是一种累积效果。这种情况下，品牌间竞争的削弱程度不如前例中明显，但也受到了限制，因为四个平台都在实施“二选一”，消费者购买A品牌只能在甲平台，购买B、C、D也只能分别在乙、丙、丁平台，四个品牌间的竞争虽依然存在，但激烈程度显然比不存在“二选一”时要弱不少。

　　此外，不论哪种累积效果，“二选一”都会对行为人竞争对手带来影响，进而限制行为人和其竞争对手之间的竞争。行为人实施“二选一”的直接目的，大多都是封锁竞争对手。在第一个例子中，如果市场上某类商品的100%份额都被一个平台控制了，则该平台的竞争对手完全被封锁了，已无同类商品可卖。在第二个例子中，被封锁的市场份额达到80%，其他销售平台只能就剩下的20%份额中进行竞争，如果A、B、C、D在市场上较为知名，消费者对其认可度高，则即便剩下的20%份额全部由另一个平台销售，其实际上也不足以与甲、乙、丙、丁展开有效竞争。

　　可见，“二选一”既可能损害品牌间竞争，也可能损害品牌内竞争。一般来说，如果“二选一”排斥了竞争性生产商，则其直接损害品牌间竞争；即便“二选一”只是限制了销售渠道，除直接损害销售商间的竞争外，在考虑累积效果的情况下，也可能会导致品牌间竞争受损。评估“二选一”的竞争损害，必须将行为类型与累积效果综合起来。当然，“二选一”也可能存在正当理由，如解决搭便车或套牢问题，这也需要在个案中分析与权衡。[13]

　　“二选一”是一种形象说法，在不同法上具有不同属性。“二选一”在反垄断法上主要指排他交易，它是发生在交易主体之间的一种限制竞争行为，即上游或下游经营者被要求或诱导只能与行为人进行交易或不得与行为人的竞争对手进行交易。法律性质上，“二选一”可能是一种垄断协议，也可能是一种滥用市场支配地位行为。在电商领域，“二选一”可能体现为电商平台对平台内经营者选择交易对象的一种不合理限制，进而构成对《电子商务法》第35条的违反。在互联网领域，“二选一”可能体现为以技术手段，恶意“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”，这又可能构成不正当竞争行为。由于不同法确立的违法要件并不相同，所以“二选一”的合法性无法笼统地给出结论，只能基于不同的法律适用来判断。

　　三部法律的适用关系较为复杂。反垄断法是市场竞争的一般法，所有“二选一”都可适用反垄断法规制，但由于反垄断法只禁止那些违法性较为严重的垄断行为，所以很多“二选一”未必达到反垄断法的违法性标准。反垄断法主要适合处理具有支配地位的企业实施的“二选一”，或者行为人虽未具有支配地位但“二选一”普遍存在的情形。《电子商务法》第35条本身并非竞争法规范，而是处理电商平台与平台内经营者之间交易关系的法律规范，所以它与《反垄断法》具有不同的立法目的和适用对象，不构成《反垄断法》的特别法，在法律适用上二者相互独立、并行不悖，亦可同时适用。反不正当竞争法与反垄断法功能类似，都规范竞争行为，但不正当竞争相比垄断行为违法性偏轻，一种行为构成垄断的，就不应再认定为不正当竞争，所以《反不正当竞争法》第12条与《反垄断法》不应同时适用。不过，《反不正当竞争法》第12条和《电子商务法》第35条处理不同问题，属于相互独立的法律规范，并不存在同时适用的障碍。

　　在“二选一”的违法性认定上，行为人的市场地位在《电子商务法》和《反不正当竞争法》中并非违法性要件，但在适用《反垄断法》时，行为人市场地位的考察非常重要。尤其在滥用市场支配地位制度中，相关市场的界定和市场支配地位的认定是必不可少的步骤。

　　“二选一”的损害效果与其性质密切相关。电商平台实施的“二选一”主要损害平台内经营者的交易自由。作为不正当竞争行为的“二选一”不仅直接破坏、妨碍了他人合法提供的互联网产品或服务的正常运行，还破坏了正当竞争秩序。如果“二选一”非常严重，还可能对市场竞争产生排除、限制效果，这是反垄断法关注的问题。反垄断法评估“二选一”的竞争损害，需要结合其行为类型和累积效果。如果“二选一”直接损害品牌间竞争，或虽只损害品牌内竞争但具有较大累积效果时，反垄断法的介入就是必要的。

（责任编辑：牛凯）