数据知识产权登记：商业秘密模式抑或数据库模式
吕炳斌
一、问题的提出
“数据知识产权”概念的提出，体现了知识产权制度对数字时代创新业态的快速反应，有着“政策先行”“实践先行”的鲜明色彩。在知识产权强国建设纲要指引下，我国正在有序开展数据知识产权登记试点工作。在数据知识产权登记中，最基本、最具理论内涵的是“数据知识产权”概念。数据如何与知识产权挂钩？数据何以成为知识产权的客体？部分试点地方选择将登记的数据限于未公开数据，这其实遵循的是商业秘密模式，但数据的商业秘密保护在实践中颇具争议，在理论上也值得反思。本文将在反思数据知识产权登记的商业秘密模式基础上，从登记具体条件中的“数据结构”要求中，挖掘出数据库模式的影子，并提倡和论证数据库模式。当然，数据库模式在比较法上的实践并不大成功，因此，在数字技术蓬勃发展的时代，我国可以超越比较法上的实践，借机打造数据库保护的中国升级版，贡献数据财产保护的中国智慧和中国方案。
（一）数据知识产权登记实践中部分试点地方选择未公开数据作为登记对象的制度原因
将数据作为知识产权进行登记和保护，制度设计者必须找到数据与知识产权客体之间的关联。进行登记的数据集合与专利权、商标权的客体相去甚远，又往往未能达到著作权保护的独创性要求而不能享受著作权保护。在此背景下，我国目前试点地方的数据知识产权登记实践中，有部分试点地方的登记管理办法要求数据集合处于未公开状态，试图将数据与商业秘密关联起来。
在本质上，商业秘密保护的是一种非物质化的技术信息或经营信息。在数字时代，由于信息和数据的难解难分，商业秘密保护的信息客体也可相应地延至数据。在某直播打赏中奖数据商业秘密案中，法院判定直播打赏中奖实时数据可以获得商业秘密保护。其实，早在2011年，我国法院就有关于大数据商业秘密保护的探索，某起将用户注册信息数据库作为商业秘密保护的案例曾入选最高人民法院公布的“2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案件”。由这些案例可见，大数据时代的数据商业秘密保护在现行法律体系下完全具有可能性。
数据安全保护方面的法律规则会激励数据的保密。为履行数据安全保护义务，数据处理者需要采取措施防止未经授权的访问和数据泄露。这些数据安全保护措施和商业秘密的保密措施具有很大的相通性。在数据安全保护理念下，数据保密得以强化。在制度上是否需要继续为数据保密提供更多激励，值得反思。
数据商业秘密保护负面效应的直接表现是影响数据访问，这是数据保密的必然结果。进一步地，数据的商业秘密保护会阻碍数据的流通利用，与促进数据流通利用的价值取向相悖。数据保密虽然可以增加企业的独占控制利益，却会影响数据经济价值和社会效用的充分发挥。
尽管数据保密在事实上客观存在，商业秘密也的确是保护数据的一种方案，但一方面，数据商业秘密的登记和产权登记的公示公信原则存在难以调和的冲突；另一方面，法律制度上不应该为数据保密提供确权登记的激励，否则将加剧其影响数据访问和流通的负面效应。与其以后迷途知返，不如一开始就抛弃将数据知识产权登记的客体限定为未公开数据的思路。
从目前公布的数据知识产权登记规则看，其中规定的数据知识产权登记的内容包括“数据结构”。“数据结构”要求的存在，意味着我国数据知识产权登记的实践只是选取了一部分数据集合加以登记，即排列整齐的“结构化数据”。杂乱无章的非结构化数据也具有实用价值和商业价值，然而，此类数据集合之中完全缺乏人的智力投入，无法进入知识产权的视野。“数据结构”要求的存在，实际上是我国数据知识产权登记实践将数据向知识产权靠拢的重要切入点。
数据知识产权登记试点地方选择了以结构化数据为登记对象，与比较法上欧盟对数据库的专门保护在原理上具有相通性。欧盟保护的数据库也是一种结构化的数据集合。
欧盟《数据库保护指令》属于知识产权法的范畴。该指令对结构化的数据提供保护，整体上采取了版权和专有权利的二分思路：对于符合独创性要求的数据库提供版权保护，对于未达到独创性要求，但是在“获取、验证或呈现内容方面存在定性和/或定量的实质性投资”的数据库制作者提供特殊权利保护，防止他人“提取和/或再利用该数据库的全部或实质性部分”。
将数据纳入知识产权，在根本上意味着其应当具有智力成果属性。数据库或数据集合的智力成果属性可以体现在“数据结构”之中。从一堆杂乱无章的数据到一个结构化的数据集合或数据库，其中或多或少会体现人的智力成分。在数据知识产权登记实践中，也应当充分认识“数据结构”在数据知识产权制度中的关键意义，认真对待和严格把关数据结构要求。
一方面，规则或算法加工处理的要求增强了数据集合的智力成果属性，契合知识产权保护的原理。应用规则是人的智力活动，算法也可以被视为是人进行智力活动的工具，对数据按照规则或算法进行处理也是人的智力劳动的体现。另一方面，规则或算法加工处理的要求也使数据知识产权登记具有了超越传统意义上的数据库保护的内涵。我国试点实践的数据知识产权登记制度因大数据时代的数据保护需求而生，将按照一定的规则或算法加工处理作为数据集合的特征，是对传统意义上的数据库保护的时代更新。
欧盟的数据库特殊权利在保护范围方面存在限缩的问题，致使其难以满足大数据技术发展的需求。欧盟《数据库保护指令》只保护数据库制作者在“获取、验证或呈现”数据方面的投资，排除了生成或创造数据方面的投资。大数据语境下的一些设备生成数据系自行产生，而非从其他渠道获取，从而不能享受数据库特殊权利的保护。欧盟数据库特殊权利无法适应大数据技术的发展。
与保护范围的限缩不同，欧盟数据库特殊权利的权能宽泛而模糊。欧盟数据库特殊权利的内容包括禁止他人提取、再利用该数据库的全部或实质性部分的权利。“再利用”的内涵模糊不清。
欧盟的数据库保护立法和实践呈现出“限缩保护范围—权能宽泛模糊”的不当趋势。本文提出“扩张保护范围—限缩权利内容”的改进思路，为打造数据库保护的中国升级版提供参考。
（1）扩张保护范围
在理论上，按照扩张保护范围的思路，数据知识产权所保护的数据集合或数据库将呈现“客体中性”的特征。数据知识产权登记的“客体中性”特征有两点重要推论：第一，数据源自何处，是自行生产，抑或从他处收集，都不影响数据集合的知识产权登记和保护。第二，按照“客体中性”的思路，数据集合中个别甚至部分数据的收集不合法，比如说违反了个人信息保护方面的法律，也不会影响数据集合的保护。只要数据集合满足数据库的特征要求，都应获得登记。简言之，只要登记的对象是数据库（数据集合）即可。
（2）限缩权利内容
界定数据知识产权的权利内容虽然超出了数据知识产权登记的制度使命，但后续难以回避。对此，首先，应当树立限缩权利内容的理念。数据库特殊权利或数据上的新型知识产权旨在为不具有独创性的数据集合提供保护，实为知识产权的扩张，在权利内容设计时需要慎之又慎，奉行限缩理念。
其次，应当通过立法、司法确定权利内容。行政机关只能解决客体的登记问题，数据知识产权的具体权能由立法机关和司法机关解决。目前，反不正当竞争的司法在商业数据财产利益保护方面发挥了一定作用，在司法实践探索基础上，可逐步开展数据确权。
再次，数据财产设权可沿袭知识产权的设权范式，采用“行为规制权利化”的设权进路。数据财产权作为一种无形财产权，在设权路径上完全可以沿袭知识产权的成熟路径，这也符合当下学界和政策文件淡化所有权、强调使用权的设权思路，而知识产权正是在制造、销售、复制、发行、信息网络传播等各种使用行为上架构的内容有限的排他性权利。
最后，应当在既有的典型知识产权的权能基础上限缩数据知识产权的权利内容。可资参考的是著作权的权利内容，数据集合或数据库离著作权保护的作品一步之遥，因此，数据集合或数据库上的知识产权应当比著作权更狭窄。参照著作权的内容架构，数据财产权的内容可由弱化的复制权和数据传播权组成，但不包括对数据进行加工改编之类的排他权。如此安排既可以保护商业数据持有者的财产利益，也可以促进数据的开发利用和价值递增。
（3）自愿登记及其作用
将登记纳入数据知识产权保护制度，与知识产权制度一脉相承。在知识产权视野下，数据知识产权登记值得提倡，但是强制登记抑或自愿登记，又需要在知识产权的体系下谨慎选择。当代著作权法奉行作品的自愿登记原则，作为与之相近的数据库或数据集合的登记也应是自愿登记。
从目前来看，数据知识产权登记并不在于解决确权问题，尤其不能解决具体的权利内容问题，更多是界定客体。从数字经济发展的角度看，数据知识产权登记的主要功能在于通过界定客体促进数据的流通和交易。
数据知识产权登记是我国行政部门在国家政策的战略指引下的大胆尝试。在各地开展的试点实践中，对于登记的数据集合是否应当处于未公开状态存在实质性分歧，在理论上可以提炼出商业秘密模式和数据库模式的选择问题。相较而言，数据库模式更合适。在数字时代，我国可以超越比较法，打造数据库保护的中国升级版。相比欧盟的“限缩保护范围—权能宽泛模糊”的数据库特殊权利范式，我国可以选择“扩张保护范围—限缩权利内容”的范式，以适应数字时代数据财产保护的新需求，进而将数据财产保护对数据流通利用的影响控制在合理范围。
作者单位：复旦大学法学院
摘自《知识产权》2024.6.62~79
