《现代法学》2024年第2期目录及摘要

陈兴良（1）

能动司法背景下城区人民法庭参与诉源治理的逻辑与进路

        ———以新时代人民法庭建设的“花乡做法”为中心

反垄断民事检察公益诉讼制度的解释论

时    诚（136）

摘    要：在显名代理关系中，买卖合同系被代理人和出卖人的合意，被代理人不但承受买卖合同项下的债权债务，而且直接取得买卖物的所有权，代理人对买卖物为占有辅助或媒介占有关系。无论买卖物为动产抑或不动产，这一结论都不改变。隐名代理动产买卖在适用《民法典》第925条时，其法律效果与显名代理动产买卖相同，即由借名人直接取得买卖物的所有权；若适用《民法典》第926条的规定，当出名人披露、借名人行使介入权且出卖人选择借名人承受动产买卖合同项下的法律效果时，则借名人直接取得买卖物的所有权。对于隐名代理不动产买卖，有权处分说认为出名人取得不动产所有权，无权处分说则主张借名人直接取得不动产所有权，其路径有三：第一，把不动产物权登记在出名人名下的现象视作登记错误，在出名人和借名人的内部关系中，将不动产物权归属于借名人；第二，把为借名人的利益承受房屋登记的出名人看成“借名人方面的人”，即“取得媒介人”，出卖人向其办理不动产转移登记等于向借名人转移登记；第三，区分内部与外部关系，在外部关系中，出名人依不动产物权登记成为不动产物权人，而在内部关系中，借名人径直取得不动产物权。由于借名购房处于代理关系的架构中，故借名购房合同应被视为借名人与出卖人之间的合意，由借名人直接承受相应的权利义务。

关键词：显名代理；隐名代理；借名人；出名人；买卖物所有权

摘    要：新时代人民法庭建设的“花乡做法”表明，诉源治理是当前城区人民法庭参与基层社会治理的重要方式。诉源治理基本上覆盖了纠纷发生前后全过程，纠纷发生前主要以风险预测为主，纠纷解决中则以工作指引、调解指导及裁判说理等方式为主，纠纷解决后则以司法建议为主。人民法庭的诉源治理策略贯彻着“政策—法律”“跨界—守界”双重逻辑，前者是人民法庭的一般逻辑，而后者则是城区人民法庭的特有逻辑。双重逻辑内部存在着结构性张力，城区人民法庭与其他治理主体的关系应从分工转向合作，通过诉源治理增强分工合作的主动性与灵活性，与其他非司法性力量协同解决复杂的城市治理问题。

关键词：城区人民法庭；诉源治理；双重逻辑；合作治理

摘    要：近年来，在一系列有较大影响的案件中屡屡出现法援辩护与近亲属代为委托辩护之间发生冲突的现象。这一现象使我国传统的“委托辩护优先原则”受到较大冲击。从系列典型案例入手，可以对法援辩护与委托辩护发生冲突的情形进行概括。目前既有的制度和理论回应并不能完全疏解这种冲突。冲突的形成是以犯罪嫌疑人和被告人的信息隔离为主因，犯罪嫌疑人、被告人与近亲属及其委托律师之间的信息不对称为冲突的发生提供了条件。从根源上说，法援辩护与委托辩护的冲突是律师忠诚义务与公益义务发生冲突的结果。就律师热诚辩护而言，不能仅仅从惩戒角度对其加以禁止，还要从辩方权利保障和程序性制裁等角度来加以疏解。

关键词：法律援助律师；忠诚义务；热诚辩护；信息隔离

摘    要：2022年新修改的《反垄断法》首次引入民事检察公益诉讼制度。在《反垄断法》仅原则性规定该制度的情形下，民事检察公益诉讼制度在反垄断领域的适用面临诸多问题，有必要对其制度功能及具体实施规则进行解释论展开，从而反哺反垄断民事检察公益诉讼司法实践。站在解释论的视角看，反垄断民事检察公益诉讼制度既是为了解决垄断行为造成的公共利益损害问题，亦是为了回应传统反垄断法实施困境的有效措施。反垄断民事检察公益诉讼的受案范围应当坚持“公共利益”标准，并对垄断行为造成的竞争损害和社会公共利益损害之间的关系进行解释与澄清。在反垄断民事检察公益诉讼中，检察机关可以探索适用行为保全措施、恢复原状、惩罚性赔偿、检察建议等多种形式的法律措施，从而与传统反垄断公共执行及私人执行之间形成体系协调，共同实现反垄断法的立法目标。

关键词：反垄断法；民事检察公益诉讼；解释论；平台垄断；公共利益

摘    要：恢复效力判决由我国司法解释所创，但目前该判决类型尚无法对应我国《行政诉讼法》规定的既有判决方式。在司法解释中，恢复效力判决与责令重作复议决定判决被置于同一条款且二者的适用条件未被严格区分。当复议改变决定实质违法、达到可撤销程度且已消灭原行政行为的效力，同时满足原行政行为合法或虽违法但须保留效力的条件的，才有适用恢复效力判决的余地。作为积极形成类判决，恢复效力判决与尊重行政首次判断权原则存在某种冲突，但引入“裁量权缩减至零”作为隐含适用条件，可有效缓和上述紧张关系。尽管在法律规范层面，恢复效力判决已构成诉外裁判，但我国尚无禁止诉外裁判的原则性规定，且在具体条款中兼有隐含禁止或允许诉外裁判理念的实例。实质性化解行政争议、为原告提供更彻底的保护是此种判决方式被允许诉外裁判的正当性基础。未来应从以下方面对恢复效力判决进行修正：细化该判决与责令重作复议决定判决的区分适用情形、引入“裁量权缩减至零”的隐含条件、为人民法院增设通知受原行政行为不利影响的当事人作为第三人参加诉讼的义务。

关键词：恢复效力判决；实质性化解行政争议；积极形成类判决；行政首次判断权；诉外裁判

摘    要：新修辞学的受众理论表明，司法裁判是一种受约束的理性论证过程，裁判者要考虑受众的预期并反过来修正自己的说理论证，增强裁判可接受性。实践中，受众预期和司法裁判结果之间存在契合度不足现象，因而对司法裁判可能形成微观与宏观的诸多影响，既在个案裁判中直接影响当事人的诉讼策略及公众对案件的评判，乃至影响法官的考核，也在宏观上影响法治社会中公众对司法活动的整体评价。基于对受众预期的重视，法官在完成司法审判活动及作出裁判的过程中，不仅要预测性地思考如何说服案件当事人，还要考虑如何让判决结果尽量为其他旁观者理解和接受，在法律制度既定的情况下基于司法活动本质要求探索前瞻性应对机制。

关键词：新修辞学；司法裁判；受众预期；可接受性；法律论证

摘    要：全球气候治理无法适用既有国际不法行为的国家责任和不加禁止行为的国家责任，且不能将一国政府对国内公民承担的气候治理责任视为全球气候治理责任，因而亟须在国际法中建立适应全球气候治理的国家责任机制。这种责任机制的构建应以实现气候正义为根本目标。其中，最基本的正义和平等是保障国家、地区和个人的生存权，而不是优先发展。违反“保持控制升温1.5摄氏度国际义务”，将会产生全球气候治理的国际责任。这种义务的履行是国际社会的“共同责任”，该义务符合国际习惯的构成要件，本质是国际合作中产生的义务。碳达峰碳中和目标的实现取决于国际社会能否有效合作，需要创设全球气候治理国际合作法律义务，包括事先合作义务和事后合作义务。国家未履行该国际合作义务，应承担国家预防责任、国家预防—补偿责任、国家补偿责任。这种气候治理分层式国家责任并不是制裁机制，其兼顾了各国的利益诉求，是国际合作博弈所产生的法律后果，实施相对方便，能有效督促国家积极履行碳减排国际合作和预防义务，弥补国际碳市场的缺陷，有利于促进国际强制碳减排目标有效实现。我国应积极参与全球气候治理的国际合作，推动全球气候治理领域的国际合作落实为国际义务。

关键词：碳达峰碳中和；气候治理；预防责任；补偿责任；国际合作义务

摘    要：《个人信息保护法》第69条确立了侵害个人信息权益损害赔偿的请求权基础，但并未明确规定应予救济的损害类型。当个人信息泄露并未实际造成次生损害时，其侵害后果具有无形性、不确定性、风险导向性，统一损害概念难以完全涵盖，有必要重构原生损害概念及其赔偿责任。个人信息泄露原生损害赔偿对象并非计算差额或个人信息的市场价值减损，而是面向未来的实质性风险。风险损害应采用动态体系的评价方法，落实于第三人动机、信息敏感性、安全技术措施、滥用证据等要素，其结论取决于诸要素协动后的综合权衡。风险损害的赔偿范围包括风险预防费用、使用利益丧失、内心焦虑损害、维权合理开支等，应建立其数额量化的酌定因素和区间。

关键词：个人信息；数据泄露；风险损害；动态体系；酌定

摘    要：概括处分是指当事人以概括描述的方式确定处分对象的财产处分。概括处分存在于财产集合与将有财产的处分中，往往还伴随着处分对象的嗣后流动。符合“合理识别”标准的概括描述，可以确保特定性原则下的确定性。根据特定性原则下的单一性原理，财产的概括处分是处分之集合。处分对象是被概括描述“捕获”的单一财产，而处分效果也针对单一财产发生。单一性原理不仅具有法政策上的妥当性，而且可以维持物权法原理的体系融贯性。处分生效之后，处分对象的流动并不违反确定性原理。新财产的“流入”和原财产的“流出”分别会导致新物权之取得和原物权之丧失，故整个处分过程具有发展性与阶段性。在一定情况下，处分对象与其他财产相混构成物权法上的混合，进而可以适用《民法典》第322条中的混合规则。动产流动质押中的“概括描述”有别于浮动抵押等交易中的“概括描述”，并且动产流动质押不涉及将有动产处分。

关键词：特定性原则；概括处分；概括描述；浮动抵押；流动质押；混合

摘    要：修订后的《证券法》赋予上市公司董事会征集人资格。董事会发起的征集，难用委托代理或合同关系解释，使其面临行为失效与责任虚设的理论阐释与规范适用的困境。基于董事会符合征集人设定的基本标准、民事主体制度的开放性可容纳赋予董事会征集人资格的制度设计、赋予董事会征集人资格的道德风险总体可控等原因，可证赋予董事会征集人资格具有正当性。董事会的征集行为可定性为一种公司治理行为，其征集责任可通过异议董事免责、独立董事决议资格排除等设计衔接《公司法》与《证券法》的有关规定。

关键词：董事会；征集行为；征集责任

摘    要：离婚时商业保险权益的分割应当基于保险法和夫妻财产法相协同的视角，以保险法和夫妻财产法上的价值理念和规范原理为宏观指引，以财产保险和人身保险相区分为基本处理框架，以夫妻财产分割制度的原则、价值目标和一般规范为根本遵循，以保险法相关规则为具体分析工具。离婚时商业保险权益的分割包含积极财产的分割和潜在补偿的给付两部分内容。对于财产保险，其待分割权益主要为保险金，需结合保险标的归属和保费来源两项因素确定不同情形下的保险金分割与经济补偿规则。对于人身保险，其待分割权益主要包括保险金、退保现金价值、保单红利和投资收益，需区分保障型、储蓄型和投资型三种不同保险类型，并结合保险合同主体的不同构成、是否产生保险金、保费的不同来源、保险期间是否已完全经过等因素，确定不同情形下具体存在哪些保险权益可供分割、如何予以分割以及如何给付经济补偿。

关键词：离婚；保险权益分割；财产保险；人身保险；经济补偿

摘    要：行政合规裁量扩张论将行政合规中行政机关对企业减免处罚的行为，视为行政机关在没有明确的法律规范规定，但符合法律规范目的情形下，所作出的扩张行政裁量的行为，从而消除“行政权不可处分”原则与行政合规之间的龃龉。行政合规裁量包括契约裁量和处分裁量两阶段构造，是否合意构成了契约裁量与处分裁量的界碑。合规契约不具有执行力，行政机关有权裁量契约要素在合规处分中的比重，故合规行政处分仍是单方行政行为。行政合规裁量扩张应满足裁量授权规范的保护目的；把责任从企业外部有限度地转化到企业内部，实现实质制裁；在处分裁量后，再加上非类型化监管行为。对此，应基于规范保护目的，明确行政合规裁量扩张的界限，从而实现法益保护与规范效力的保障。

关键词：行政合规；裁量扩张；行政契约；行政处分；规范保护目的