王道发：中央财经大学法学院讲师，法学博士
一、问题的提出
我国立法机关已于2018年8月31日正式通过了《电子商务法》，为电子商务新业态的发展提供强大的法律支撑。但作为新出台的法律，《电子商务法》在具体适用上仍然存在较多的问题，应当予以必要的厘清。本文试图对《电子商务法》第38条第2款进行全面解释，以期助益法律适用。二、《电子商务法》第38条第2款适用条件解读
《电子商务法》第38条第2款吸取了多年来立法、司法实践和理论研究的成果，但也带有明显的立法博弈和妥协痕迹。作为一款完全性的法条，该款虽然对适用要件规定得比较具体，但是仍有进一步解读的空间。《电子商务法》第38条第2款规定的权利义务主体的界定是一个值得探讨的理论问题，在既有的司法实践中也存在对该款适用不准确的问题，因此，有必要厘清权利义务主体的范畴。在极限运动网红吴永宁坠楼案中，法院依据《侵权责任法》第37条和《电子商务法》第38条，认定被告作为网络服务的提供者和管理者，对吴永宁负有安全保障义务，并判决被告应就其未对吴永宁尽到安全保障义务而对吴永宁的坠亡承担相应的赔偿责任。但法院也同时认定，吴永宁本人应对其死亡承担最主要的责任，被告对吴永宁的死亡所承担的责任是轻微的。上述案件的处理在一定程度上反映了司法审判中关于网络平台上涉及安全保障义务保护对象界定问题的基本立场，其比较明显的不足是，未充分注意到《电子商务法》第38条规定的权利主体的特殊性。笔者认为这种思路主要存在两个问题：第一，没有合理界定清楚电子商务平台经营者安全保障义务的保护对象，虽然《电子商务法》第38条和《侵权责任法》第37条的安全保障义务在法理基础上具有同一性，但并不是说《侵权责任法》第37条规范的主体在逻辑上就一定可适用《电子商务法》第38条。事实上，《电子商务法》第38条适用的权利主体应以构成消费者为前提。第二，没有注意到《电子商务法》自身的调整对象和调整范围。该案是视频直播平台利用信息网络提供音视频节目服务的情形，实际已被明确排除在《电子商务法》的适用范围之外。此外，《电子商务法》第38条涉及的主体有三方，即电子商务平台经营者、平台内经营者和消费者。而该案的受害人只是“表演者”，并没有从事购买商品或者服务的活动。因此，法院适用《电子商务法》第38条是错误的。综上，《电子商务法》自身具有特殊的调整对象和调整范围，第38条第2款的权利主体特指电子商务平台内的消费者，并不包括表演者。电子商务平台经营者为义务主体，消费者为权利主体，电子商务平台经营者对消费者承担审核义务或者安全保障义务。对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”具有以下特性：(1)“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”是一种疏于管控的不作为；(2)“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”是一种违反合作关系的行为；(3)“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”是一种违反危险防范义务的行为。电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格进行审核的义务属于法定的作为义务，主要由法律及规范性文件予以明确规定。《电子商务法》第27条第1款规定，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。虽然《电子商务法》没有就电子商务平台经营者的审核义务进行详尽展开，但是根据其他法律规范和特定领域的部门规章，可以大致分为以下两类内容：(1)对平台内经营者的适格性审查；(2)对平台内经营者提供商品或者服务的安全性审查。电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格的审核义务除了由法律及规范性文件予以规定外，还可依据诚实信用原则的要求而产生。在审核标准方面，电子商务平台经营者的注意义务应当达到理性人的标准，即社会公众能够合理预期的合格电子商务平台经营者所应当而且能够达到的审核标准。实践中，由于电子商务平台经营者一般只是提供网络经营平台、交易撮合、信息发布等服务，不可能对平台内经营者的所有信息进行实质意义的审查，而只能依据一般理性人的标准作出必要审核。超出其能力范围的，应不属于电子商务平台经营者的审核义务范畴。目前，关于电子商务平台经营者“对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”争议比较大的是，此种不作为形态与消费者的损害之间存在何种形式的因果关系。一种观点认为，“未尽审核义务行为”属于直接侵权行为。另一种观点则认为，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽审核义务的规定借鉴了《食品安全法》第131条第1款的规定，不过适用条件有所扩宽，应当将“未尽审核义务行为”理解为间接侵权行为。笔者认为，对于电子商务平台经营者“未尽审核义务行为”的属性应当区分不同情形进行判断。一种情况是电子商务平台经营者未尽到对平台内经营者的真实名称、地址和有效联系方式等基本身份信息的审核义务，对此种不作为行为应定性为直接侵权行为。另一种情况是，电子商务平台经营者未尽到对与平台内经营者的经营者资质资格具有实质联系意义的信息(如经营许可证等)的审核义务。此时，依据情形的不同，也可定性为间接侵权行为。《电子商务法》第38条第2款的安全保障义务属于法定的作为义务，电子商务平台经营者应当依据法律规定的内容积极履行该项强制性义务，不能通过约定对之加以排除。《电子商务法》第38条第2款规定的安全保障义务属于防止损害发生的义务，具体包括电子商务平台经营者针对尚未发生的侵权行为采取的危险防范和损害救济预案等措施。《电子商务法》第38条第2款的安全保障义务的内容主要由规范性文件予以规定。具体内容主要包括：第一，保障网络安全的义务；第二，备案和保存义务。这些都是法定的安全保障义务内容，但电子商务平台经营者的安全保障义务不限于此，还包括一些依据诚实信用原则产生的义务，例如事先为消费者提供交易过程中的异常情况快速报告途径，让消费者及时获得有效帮助等。此外，《电子商务法》第29条规定，电子商务平台经营者发现平台内的商品或者服务信息存在违反本法第12条、第13条规定情形的，应当依法采取必要的处置措施，并向有关主管部门报告。该条的“发现”与电子商务平台经营者的安全保障义务具有一定的相关性。从文义上理解，第29条的“发现”容易引起逻辑上的分歧：“发现”是否意味着电子商务平台经营者的安全保障义务包含主动监控的内容？笔者认为，应当依据电子商务平台的自身属性、提供服务的方式及其引发侵权的可能性大小，在社会理性人的标准之下，具体确定电子商务平台经营者是否承担主动监控义务以及监控义务的范围。三、《电子商务法》第38条第2款“相应的责任”之理解
关于《电子商务法》第38条第2款“相应的责任”的争论主要表现在两个层面上，一是以是否属于民事责任的范畴为界分标准，可分为相应的各法律责任说和相应的民事责任说；二是在民事责任说的层面，民法学者对“相应的责任”到底是连带责任，还是补偿责任，抑或是其他责任形式也有不同的看法。笔者认为，虽然民事责任和行政责任、刑事责任存在一定的联系，但是对《电子商务法》第38条第2款规定的“相应的责任”不应泛化理解为包括行政责任等在内的广义法律责任，而应当限定为纯粹意义的民事责任；考虑到平台自身的多元性和复杂性，以及案件的具体事实和其可能在因果关系方面的效力，《电子商务法》第38条第2款规定的“相应的责任”是一种具有多元性和包容性的责任，即既可能是连带责任或按份责任，也可能是补充责任。至于电子商务平台经营者相应责任的具体责任范围，学界形成较为成熟的共识是，应当由电子商务平台经营者承担全部责任50%以下的非主要责任。笔者赞同此种观点。在具体确定责任份额时，除了考察原因力大小外，还应综合考虑电子商务平台经营者是否盈利以及盈利状况等因素。四、《电子商务法》第38条第1款和第2款的适用关系
《电子商务法》第38条第1款和第2款规定的安全保障义务存在如下区别：第一，两者的规范作用不同；第二，违反义务的行为属性不同；第三，构成连带责任情形时所基于的共同侵权行为类型不同。实践中，《电子商务法》第38条第1款规定的“应当知道”规则与第38条第2款容易被混淆适用。在既有的司法判决中，有些法院根据电子商务平台经营者违反审核义务或者安全保障义务的客观情形，推定其应知服务者侵害了消费者的合法权益，以此作为判断主观共同侵权行为的基础，并最终判决电子商务平台经营者承担连带责任。笔者认为，从电子商务平台经营者违反安全保障义务的客观情形直接推断出电子商务平台经营者的主观状态，是一种不完全的推理，在逻辑上是不周全的。此种操作在适用依据上混淆了《电子商务法》第38条第1款和第2款的关系，进而可能导致得出不同的责任分担结果。在《电子商务法》第38条第2款的适用中，应当注意防止第1款所规定的“应知规则”对其适用范围的冲击，对“应知规则”作出必要的限制。在一般情形下，《电子商务法》第38条第1款规定的“知道”是基于电子商务平台经营者认知能力和控制能力作出的事实判断，而“应当知道”更多是法官对特定案件的电子商务平台经营者是否与消费者的损害构成直接联系的事实认定问题中的价值判断。在很多情形下，基于电子商务平台经营者的客观认知能力，无法准确得出电子商务平台经营者是否处于知道的状态，但是基于风险分配的要求或者报偿理论，法官可以认为电子商务平台经营者“应当知道”平台内经营者的侵权行为，但这只是一种特殊的适用情形，对此种特殊适用情形应当作出严格的限制。结 语
《电子商务法》自身具有特殊的调整对象和调整范围，基于此，《电子商务法》第38条第2款的权利主体特指的是电子商务平台内的消费者，而不包括表演者。电子商务平台经营者承担的审核义务或者安全保障义务在内容上具有多元性和复杂性，结合相关的实际情形，电子商务平台经营者的责任承担也是不同的。笔者认为，电子商务平台经营者依据《电子商务法》第38条第2款承担的相应责任是一种包容性的民事责任，既包括补充责任，也包括少数情形下的连带责任或者按份责任。在适用关系方面，第38条第1款规定的“应当知道”规则与第38条第2款易被混淆适用，两者既存在一定的联系，也存在明显的区分。在此情形下，应当明确第38条第1款的连带责任是基于主观的共同侵权行为，而第2款可能构成的连带责任是基于客观的共同侵权行为，同时，应对第1款的“应当知道”规则的适用予以严格限制，以避免适用者基于对《电子商务法》第38条第1款“应当知道”规则的扩大适用造成对第38条第2款适用的冲击。本刊已发相关主题的文章还有：
1. 刘 颖: 《我国电子商务法调整的社会关系范围》(2018年第4期);
2. 张新宝: 《民法分则侵权责任编立法研究》(2017年第3期)；
3. 冯术杰: 《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》(2016年第4期)；
5. 李适时: 《关于我国电子商务立法的思考》(2003年第3期)；
等等。
文摘来源：《中国法学》2019年第6期
图片来源：百度图片
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